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Reginaldo Gonçalves Gomes 
Analista judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, especialista em Ciências Penais, licenciado em Letras pela UFMG.

Artigo - Federal - 2002/0135

Do sujeito ativo nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
Reginaldo Gonçalves Gomes*

RESUMO

Como conseqüência do Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Legalidade, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 1º da Código Penal Brasileiro, é necessário que existam bens jurídicos ou valores socialmente relevantes, subsumidos nas normas incriminadoras como objeto de proteção do tipo penal.

Desse modo, a Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, norma especial, foi criada para a proteção do sistema financeiro. Os crimes contra o sistema financeiro mereceram atenção maior do legislador, pois a legislação penal era falha em punir os crimes financeiros. Mormente, os crimes até, então, cometidos eram enquadrados nos tipos penais do Código Penal Brasileiro. Naturalmente, a Lei especial nº 7.492/86 tem maior abrangência para punir tais crimes.

O estudo proposto tem como tema o sujeito ativo na Lei 7.492/86 que define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Assim, investigaremos a qualidade jurídica do sujeito ativo para que possamos afirmar, se os crimes instituídos pela lei em comento é comum ou próprio.

Assim, entendemos que o art. 25 da Lei 7.492/86 limitou a responsabilidade penal, apenas, aos Controladores, administradores, o interventor, o liqüidante ou o síndico de instituição financeira. Portanto, O sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21, em tese, não responde pelos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86), cujo bem jurídico protegido é o sistema financeiro nacional.

Faz-se mister, outrossim, estudar a responsabilidade penal da pessoa jurídica para se entender porque esta não pode praticar os crimes preconizados na Lei 7.492/86. Ainda, discorreremos sobre a prisão preventiva, a suspensão condicional do processo e a ação penal.

Por conseguinte, para que possamos fazer uma análise crítica da qualidade jurídica do sujeito ativo da lei em comento, buscaremos subsídios no Código Penal e leis federais especiais. Enfim, busca-se inserir o estudo da Lei 7.492/86 no ordenamento jurídico como um todo.

CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO TEÓRICO-METODOLÓGICA

Há uma grande preocupação, hodiernamente, em proteger o sistema financeiro nacional. Pois, os crimes cometidos contra ele atingem, muitas das vezes, diretamente a economia nacional. Portanto, o sistema financeiro é um bem jurídico importantíssimo que mereceu a proteção penal nos termos da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, que é uma norma especial. A legislação penal, até então, era falha em punir os crimes financeiros. Principalmente porque os tipos penais, no Código Penal Brasileiro, nos quais se enquadravam esses crimes, não eram muito precisos. Naturalmente, a Lei especial tem maior abrangência para punir tais crimes.

O Sistema Financeiro Nacional é regulado pela Lei 4.595, de 31 dezembro de 1964, recepcionada pela Constituição de 1988. O art. 1º da citada lei preceitua que: "Art. 1º. O Sistema Financeiro nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído:

"I - do Conselho Monetário Nacional,

II - do Banco Central do Brasil,

III - do Banco do Brasil S.A,

IV - do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico;

V - das demais instituições financeiras públicas e privadas."

Além do mais, compreende-se inserido no SFN, consoante art. 17, da mesma Lei, as instituições financeiras, as sociedades e fundos de investimento preceituada nos arts. 49 e 50 da Lei 4.728/65 e, também, as outras empresas, as quais dependem de autorização do Banco Central para funcionar (art. 49, I e II, da Lei 4.728/65). Acrescente-se ao rol a Comissão de Valores Mobiliários, conforme arts. 8 e 9, da Lei 6.385/76.

Portanto, depreende-se que buscaremos o conceito de Sistema Financeiro Nacional na Lei federal 4.595/64. Ela nos dará os contornos dos crimes contra o SFN.

Os tipos penais previstos na Lei federal 7.492/86, quando realizados, lesam o sistema financeiro nacional que deve ser entendido no sentido amplo de mercado financeiro, mercado de capitais, inseridos aí os seguros, o câmbio, os consórcios, a capitalização ou qualquer outro tipo de poupança que englobe a área do Direito Econômico.

Desse modo, o objetivo da realização desta pesquisa é a análise do sujeito ativo na Lei 7.492/86, bem como, abordar a temática da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Pretende-se, ao final, apontar a qualidade jurídica dos sujeitos ativos responsáveis penalmente pelos crimes contra o sistema financeiro.

O tema proposto trata da análise dos aspectos jurídicos do sujeito ativo na Lei 7.492/86, que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro. A pesquisa cinge-se no estudo dos efeitos da qualidade atribuída ao sujeito ativo na Lei supracitada. Abordaremos, outrossim, a responsabilidade penal da pessoa jurídica -- Societas delinquere non potest. Tema que tem suscitado muita reflexão dos penalistas brasileiros. Ressalte-se que é mister perquirir acerca da prisão preventiva do acusado de crime definidos nesta Lei.

Portanto, esta pesquisa limitar-se-á à análise da qualidade jurídica do sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 da Lei 7.492/86, pois, entendemos que os delitos estatuídos nestes artigos não ofendem a ordem econômica, bem jurídico tutelado pela norma federal.

Por conseguinte, é mister compreender a qualidade jurídica do sujeito ativo na estrutura da Lei 7.492/86, bem como, o brocardo jurídico Societas delinquere non potest.

E, também, analisar, se os tipos penais da Lei 7.492/86 são comuns ou especiais à luz das proposições já aceitas pelos diversos doutrinadores brasileiros e estrangeiros e, também, jurisprudências dos Tribunais Federais.

O estudo não termina por aí, pois, é pertinente avaliar os pressupostos da prisão preventiva em cotejo com o art. 30, da Lei 7.492/86, já que ela inova no art. acima citado.

Ainda, deter-se-á na análise da qualidade jurídica do sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 da Lei 7.492/86.

Por fim, para se chegar a alguma conclusão nesta pesquisa, serão realizados estudos do sujeito ativo no Código Penal Brasileiro, na Lei 1.079, de 10 de abril de 1950; Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965; Lei 7.106, de 28 de junho de 1983; Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967; Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; Lei 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral); Lei 8.713, de 30 de setembro de 1993; Lei 9.100, de 29 de setembro de 1995; Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997 e Lei 2.889, de 1º de outubro de 1956.

Assim, pretende-se com esta pesquisa saber se, realmente, a punibilidade dos acusados de crimes contra o sistema financeiro, dentre aqueles do rol dos arts. 19, 20 e 21, nos termos da Lei 7.492/86, corresponde aos ditames da política criminal tendentes ao Direito Penal Mínimo.

A importância do presente projeto assenta-se na necessidade de analisar o tipo penal e um de seus elementos objetivos: o sujeito ativo, indagando sobre a real qualificação jurídica do sujeito ativo nos crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86). Sabemos que o tipo penal especial é aquele em que a lei limita atuação do sujeito ativo. Assim, atribuindo ao sujeito ativo uma qualidade jurídica, tal como, funcionário público, se ele não for funcionário, o tipo penal não estará preenchido. Desse modo, estaremos diante de um crime próprio. Ex. o crime de peculato, art. 312, do Código Penal Brasileiro, só pode ser cometido por funcionário público. Se o agente não for funcionário público, ele não responderá por crime de peculato, mas, por crime de furto, art. 155 do C.P.B.

A doutrina disponível, em geral, não aborda o tema sob esse prisma, deixando uma lacuna na compreensão da Lei 7.492/86. Daí se depreende que a abordagem desta pesquisa será dogmática.

Por outro lado, os Tribunais Federais têm julgado os crimes contra o sistema financeiro, sem atentar à situação do sujeito ativo, na citada Lei.

No que se concerne à prisão preventiva na Lei 7.492/86, entendemos que ela tem caráter facultativo, portanto, é medida excepcional, como bem salienta, o Professor Dr. Sérgio de Souza Araújo:

"A prisão preventiva, como ato de coerção processual antecedente à decisão condenatória, é medida excepcional que deixou de ser obrigatória para se converter em facultativa, adequada apenas e tão-somente às hipóteses precisamente fixadas em lei. Por sua condição de antecipado comprometimento ao jus libertatis e o status dignitatis do cidadão, não pode merecer aplicação senão quando absolutamente indispensável e indubitavelmente imperiosa à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal.

Continuo e continuarei sempre mantendo esse ponto de vista, insistindo na observação de que não mais obrigatória, como antes, e repisando, acórdão após acórdão, voto após voto, que esse sentimento de repúdio e redobrada cautela não é só nosso, mas de todo o mundo, em que diariamente combatida como medida cautelatória de aplicação corrente apenas em razão da maior gravidade dos delitos, sendo considerada entre os doutrinadores com "aspereza iníqua" (Luchini) e "mal necessário" (Garrot), admitindo quase todos sua decretação quando reclamada por necessidade irresistível ou absoluta conveniência de ordem social (Bozzani e R. Casarat)."(1)

Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica, a doutrina majoritária não admite que ela responda por crime, embora já existam fortes posicionamentos em contrário, entretanto, ainda são minoritários. Assim, os autores, que defendem a primeira corrente, consideram que é consagrado a responsabilidade penal subjetiva em nosso ordenamento jurídico; inclusive, imperando o princípio nullum crimen sine culpa. Mormente, "a Constituição da República não realiza qualquer referência expressa à responsabilidade das pessoas jurídicas, no âmbito penal".(2)

Analisaremos, porém, à luz da doutrina hodierna a capacidade penal da pessoa jurídica na Lei 7.492/86.

Por conseguinte, Todos os estudos, empreendidos, até o momento, dos crimes contra o sistema financeiro têm feito uma abordagem individuada, não se levando em conta a interpretação do sujeito ativo sob o prisma da doutrina. É interessante acentuar que a Lei especial 7.492/86 não está dissociada do ordenamento jurídico como um todo. É mister interpretar o tipo penal, os elementos do tipo em consonância com sistema jurídico no qual a Lei está inserta.

Entendemos que a Lei 7.492/86 cria os tipos penais dos crimes contra o sistema financeiro nacional e limita a sua imputação àqueles agentes nominados no art. 25. Entendemos que o art. 25 limita a aplicação da Lei, pois, estabelece que somente os controladores, administradores, diretores, gerentes, interventores, liqüidantes e síndicos de instituição financeira responderão pelos crimes preconizados pela Lei.

Assim, o sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 não tem a qualidade jurídica a que se refere o artigo 25. Portanto, faz-nos crer que tais sujeitos ativos não respondem pelos crimes contra o sistema financeiro. A conduta desses sujeitos ativos pode ser reprovável com fulcro em outros diplomas repressivos, tal como, o Código Penal ou, mesmo, constituir uma conduta antijurídica, todavia, não elevado à categoria de um delito (fato típico, antijurídico e culpável), mas, sim, um ilícito civil. Mormente, o artigo 20 se enquadra perfeitamente nesse caso.

Ressalte-se, ainda, que há polêmica no que tange à responsabilidade penal da pessoa jurídica. Não poderia uma instituição financeira responder pelos ilícitos cometidos em seu nome, como pessoa jurídica.

A Lei 7.492/86 possui 35 artigos, organizados em três tópicos: O primeiro, conceitua, para fins penais, instituição financeira, inclusive, por equiparação, conforme art. 1º, parágrafo único; o segundo, trata "Dos crimes contra o sistema financeiro nacional", arts. 2º a 24, e o último cuida "Da aplicação do procedimento criminal, arts. 25 a 35. Entretanto, dois desses artigos foram vetados, perfazendo um total de 33 dispositivos.

Estão sob análise os seguintes artigos:

"Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa".

Faremos uma interpretação dos artigos supracitados à luz do art. 25: "Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

§ 2º. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Portanto, o que se almeja responder é se o sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21 responde pelos crimes contra o sistema financeiro nacional, Lei 7.492/86, cujo bem jurídico protegido é o sistema financeiro nacional. E, ainda, se pode a pessoa jurídica ser sujeito de crimes contra o sistema financeiro.

Na doutrina, não encontramos divergências com relação a qualidade jurídica do sujeito ativo e com relação a responsabilidade penal da pessoa jurídica, há, também, uma quase unanimidade. Assim, posiciona-se a eminente penalista Sheila Jorge Selim de Sales(3)

"As qualidades referidas ao agente pela lei penal nos tipos legais da Parte Especial são de ordem natural e jurídica";

"Referida ao sujeito ativo uma qualidade, o intérprete ou o aplicador da lei há de considerá-la, no momento em que se opera a reconstrução do fato histórico, no juízo de tipicidade";

"A constituição federal não realiza qualquer referência expressa à responsabilidade das pessoas jurídicas, no âmbito penal".

Desse modo, a teoria referente à parte especial do Código Penal, também, aplica-se à legislação especial. Além do mais, está expresso no art. 12, do Código Penal, que: "As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso."

Assim, se o crimes da Lei 7.492/86 forem próprios, os sujeitos ativos nos 19, 20 e 21 não podem responder pelos crimes contra o sistema financeiro, pois, o art. 25 limitou a responsabilidade penal, somente, às pessoas, ali, elencadas.

Por conseguinte, pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crimes porque afronta o princípio básico nullum crimen sine culpa. Desse modo, não pode haver responsabilidade sem culpa. A pessoa jurídica, em nosso sistema

jurídico, poderá, apenas, sofrer sanção administrativa ou civil. Todavia, a Lei que define os crimes contra o sistema financeiro nem sequer previu sanção civil ou administrativa para as instituições financeiras que participarem de crimes contra o sistema financeiro.

Outro aspecto da Lei a ser comentado é o art. 30 que dispõe sobre a prisão preventiva. Esta, para ser decretada, tem de ter perfeita simetria com o art. 312, do C.P.P.B. Tem de haver indícios de autoria e materialidade do crime, portanto.

Por fim, os crimes estatuídos na Lei 7.492/86 são próprios porque exigem uma qualidade jurídica do sujeito ativo;

E, ainda, os tipos penais na Lei 7.492/86 são especiais porquanto exigem uma qualidade jurídica do sujeito ativo;

Entendemos que o ordenamento jurídico brasileiro não acolheu a tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica;

Finalmente, não vislumbramos um rigor técnico-legislativo na feitura da Lei 7.492/86, por isso, advêm muitas dúvidas com relação a sua interpretação. Com o estudo do tipo penal e do sujeito ativo, pode-se aclarar o real alcance da Lei 7.492/86.

Para realizar a presente pesquisa, utilizamos, conforme Lakatos; Marconi, o método hipotético-dedutivo.(4)

Este método se inicia pela percepção de uma lacuna nos conhecimentos acerca da qual formula hipótese(s) e, pelo processo de inferência dedutiva, testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese. No caso desta pesquisa há uma hipótese básica.

Empregamos, ainda, como método de procedimento, o método exegético, conforme Enrique Herrera.(5)

Este método analisa o problema limitando-se ao estudo e à análise de disposições que regem uma situação. Entende-se que a investigação jurídica se reduz a perquirir pela vontade do legislador no momento em que a norma foi sancionada. Teoricamente, nada impede que se considerem a doutrina e a jurisprudência para aclarar o real alcance da norma.

Para atingir o fim desejado através desse método, utilizam-se distintos procedimentos, tal como a interpretação: 1) gramatical; 2) lógica; 3) teleológica.

1) Entende-se como gramatical, a análise do significado das várias acepções dos vocábulos, procurando descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma,

2) A lógica consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões de direito, estudando as normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta. Pode-se recorrer a elementos extrínsecos à própria norma, como seus antecedentes legislativos, fundamentos dos projetos, notas ou comentários do intérprete, doutrinas. Enfim, tudo que pode aclarar, em um contexto racional, à interpretação da lei.

3) A interpretação teleológica busca compreender o alcance e conteúdo da lei em função dos propósitos que presumidamente quiseram lograr com a sanção da norma. Através da explicitação da ratio legis, pode-se chegar à vontade do legislador, levando-se em conta os fins colimados. Somente, assim, é que se pode realizar uma construção racional que levará a pronunciar de uma determinada maneira entre várias possíveis, estabelecendo um certo liame à finalidade almejada.

Com relação às técnicas e instrumentos, em consonância com os ensinamentos de Lakatos; Marconi, utilizamos as seguintes(6)

Documentação indireta

Utilizamos a pesquisa documental e a bibliográfica.

- Pesquisa documental (ou de fontes primárias)

São aqueles documentos de primeira mão, provenientes dos próprios órgãos que realizaram as observações. Englobam todos os materiais, ainda não elaborados, escritos ou não, que podem servir como fonte de informação para a pesquisa científica. Podem ser encontrados em arquivos públicos ou particulares, assim como em estatísticas compiladas por órgãos oficiais e particulares.

- Pesquisa bibliográfica

Trata-se do levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto, com o objetivo de permitir ao cientista "o esforço paralelo na análise de suas pesquisas ou manipulação de suas informações."

Alfim, esta pesquisa abrange consultas às várias doutrinas brasileiras e estrangeiras e jurisprudências disponíveis, mormente, às várias leis penais correlacionadas ao tema proposto nesta pesquisa.

No primeiro capítulo, introduzimos o tema e suas nuances. No segundo, trataremos do tema societas delinquere non potest. No terceiro, discorreremos sobre o bem jurídico. No quarto, analisaremos o conceito de instituição financeira, sujeito ativo e discorreremos sobre a qualidade jurídica do sujeito ativo, os tipos penais comuns e próprios em cotejo com o Código Penal e Leis penais especiais, sujeito unissubjetivo e plurissubjetivo, concurso de pessoas, sujeito ativo na Lei 7.492/86, o sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21, a ação penal, suspensão condicional do processo (art 89, Lei 9.099/95), penas substitutivas e, finalmente, a prisão preventiva.

As conclusões serão apresentadas no quinto capítulo.

CAPÍTULO 2 - SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

2.1. Princípio da societas delinquere non potest

Discute-se muito, hoje, se é possível impor uma sanção penal à pessoa jurídica, relegando a segundo plano o princípio da Societas delinquere non potest.

O momento é bastante oportuno para tal discussão, pois, modernamente, é muito grande o número de pessoas que criam uma pessoa jurídica para delinqüir. Desse modo, pensam que podem sair ilesos de uma condenação, ou mesmo, se acobertam com o manto da pessoa jurídica para se eximir de qualquer punição.

É, por isso, que há muitos juristas que defendem a imposição de sanção penal à pessoa jurídica.

Por outro lado, aqueles que defendem que não é possível punir penalmente uma pessoa jurídica têm argumentos contundentes, pois, amparam-se na exegese da própria Constituição de 1988 e do Código Penal Brasileiro.

2.2. Posição doutrinária

Acentua o eminente penalista Francisco de Assis Betti:

"Nos países cujos sistemas penais seguem princípios de direito continental europeu rege o princípio societas delinquere non potest, não sendo admitida a punição das pessoas jurídicas ou das associações despersonalizadas, a não ser por sanções administrativas" (7)

Portanto, não podemos cogitar de responsabilidade penal da pessoa jurídica em nosso sistema jurídico, pois, o direito penal assenta-se no princípio da culpabilidade. O nosso sistema jurídico não acolheu a responsabilidade objetiva ou qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado. Vige, assim, o princípio da culpabilidade que requer a subjetividade da responsabilidade penal.(8)

Assim, quando se refere à responsabilidade penal, esta será sempre a subjetiva. Por isso, afirma-se que será sempre uma pessoa, o sujeito ativo de um ilícito penal, nunca uma pessoa jurídica que é uma ficção de direito. Esta não pode agir sem que uma pessoa o faça em seu nome.

Desse modo, aqueles que afirmam que a pessoa jurídica não tem capacidade penal filiam-se à teoria da ficção, tendo como principal expoente Savigny.

A discussão acerca da natureza da pessoa jurídica está longe de acabar. É certo que a lei é que atribui capacidade de exercer direitos e contrair obrigações.(9) Desse modo, não se pode dizer que a pessoa jurídica se equivale ao homem, apenas tem alguma capacidade semelhante à da pessoa natural. Obviamente, não deriva de tal capacidade existência visível ou mesmo pessoa natural ou física.

A pessoa jurídica, sempre, existirá através da criação do legislador. Como já foi dito, é um ente, uma ficção jurídica que existe para o atingir os interesses coletivos.

Dificilmente, poderá se imputar uma sanção penal a um ser inanimado, tal é a pessoa jurídica; pois, aquela sempre pressupõe privação ou restrição de liberdade; perda de bens; prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos.

Por conseguinte, a partir do conceito de pena, não se pressupõe que uma pessoa criada pela ficção jurídica possa ser destinatário dela. Pois, pena é uma sanção do Direito Penal imposta pelo Estado ao infrator da lei.(10)

Assim, pode-se afirmar que uma pessoa jurídica, ficção que é, não conseguiria sentir como um ser humano, e, conseqüentemente, entenda que a pena infligida seja uma retribuição pelo ilícito cometido. Desse modo, não venha a delinqüir mais, por causa, do sofrimento imposto pelo Estado.

Naturalmente, embora se negue a imputabilidade criminal à pessoa jurídica, pode ela sofrer sanção civil e administrativa, inclusive ser extinta quando o seu objeto for ilícito. Nesse sentido, preceitua o art. 21, do Código Civil:

"Art. 21. Termina a existência da pessoa jurídica:

III - pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos as seus fins ou nocivos ao bem público".

Nesse sentido dispõe o Decreto-lei nº 9.085/46.(11)

Tal sanção é de natureza civil ou mesmo administrativa; neste caso, o fim a que foi criada a pessoa jurídica é ilícito.

Vale ressaltar aqui que toda teoria criada em torno da pessoa jurídica aplica-se no direito civil e, inclusive, no direito administrativo. Por outro lado, o escopo do direito penal é o "homem". Pois, somente este pode agir ou não agir (omitir).

Existem doutrinadores que admitem a capacidade penal da pessoa jurídica, embasado na teoria da realidade das instituições jurídicas ou da realidade jurídica. Fala-se que essa teoria é a mais aceita hodiernamente. Realmente, pode ser no âmbito do direito civil. Segundo a teoria da realidade, tanto as pessoas jurídicas quanto as pessoas físicas são criadas pelo Direito que lhes confere personalidade.(12) Assim, ambas podem ser sujeitos ativos de um crime, e por conseguinte, sofre a sanção penal.

Acrescente-se, ainda, que no Direito Penal anglo-americano, cujo sistema é o da "Common Law", que consiste em analisar os "Precedent Cases" para interpretar o caso concreto, vige a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

No sistema penal português, a responsabilidade penal da pessoa jurídica não é clara, está implícita na lei. Preceitua o art. 11 do Código Penal Português de 82: "Salvo disposições em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal".(13)

O professor Francisco de Assis Betti assevera que existe a responsabilidade penal das pessoas coletivas no sistema português, em lei especial (14)

Algumas legislações estrangeiras, realmente, acolhem a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, todavia, não deixa claro como será impingido uma sanção penal a elas.

No Direito Penal Brasileiro, depara-se com a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes ambientais, que preceitua em seu art. 3º, parágrafo único que as pessoas jurídicas respondem administrativa, civil e penalmente e, não excluindo a responsabilidade de qualquer pessoa que participe do ilícito; o art 4º dispõe sobre a desconsideração da pessoa jurídica.

Note-se que a própria lei 9.605/98 preceitua que as pessoas jurídicas responderão penalmente "nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade."

Assim, há uma certa ambigüidade na redação desta lei. Todavia, não há de se falar em imputação criminal diretamente à pessoa jurídica. Ocorre que, na verdade, o legislador restringiu a responsabilidade da pessoa jurídica, respondendo ela, apenas, civil e administrativamente. Desse modo, o legislador estabeleceu um liame jurídico entre a pessoa coletiva e seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Ele apenas estabeleceu uma relação mais estreita entre a pessoa jurídica e aqueles

que a administram.

O parágrafo único da Lei em comento não acrescenta nada. Pois, sempre que uma pessoa jurídica estiver envolvida em crime, haverá por detrás dela uma pessoa física que a administra, controla. Enfim, a pessoa jurídica serve somente como meio para o cometimento do ilícito penal.

Veremos que o capítulo II que trata da aplicação da pena não impingiu nenhuma sanção penal às pessoas jurídicas, somente sanção administrativa.

Observe-se que as penas impostas no arts. 11, 21, 22, 23 e 24, da mesma Lei, são administrativas. Além do mais, estas estão no Capítulo II, que trata da Aplicação da Pena,

Impende salientar que as penas de perda de bens, multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade são administrativas.

No que tange à imputação penal à pessoa física, note-se que o legislador colocou no Capítulo V, dando o seguinte título: Dos crimes contra o meio ambiente. Assim, aqui, tem-se o crime cometido pelo homem não a pessoa jurídica. As penas nesse capítulo variam de detenção à reclusão.

Por conseguinte, não foi intenção do legislador impor sanção penal às pessoas coletivas. Pois, não poderia aplicar-lhes a pena de detenção ou reclusão.

Cumpre, outrossim, salientar o ensinamento do penalista Francisco Munoz Conde(15) "Do que foi até agora exposto se depreende que só a pessoa humana, considerada individualmente, pode ser sujeito de uma ação penalmente relevante."

O Direito Penal "regula as relações do indivíduo com a sociedade."(16) Assim, ao cometer um delito a pessoa física fica exposta ao jus puniendi do Estado. Da punição do Estado, sempre, advirá uma sanção penal, caso se prove autoria e materialidade do crime.

Portanto, a sanção penal não é impingida aleatoriamente. Haverá um processo antecedendo toda punição do Estado. Desse modo, existirá para o Estado a "pretensão punitiva" contra aquele que pratica a conduta proibida. Todavia, ao mesmo tempo que surge a pretensão punitiva para o Estado, este, também, tutela o jus libertatis do autor do crime. Há uma relação complexa entre Estado e autor do crime.(17)

Desse modo, há por um lado os interesses do autor do crime e por outro os interesses do Estado, os quais são interesses da sociedade representada pelo Estado. Na verdade, as partes (autor do crime, juiz-estado, promotor representante do jus puniendi do Estado) vão construir o provimento final do dado pelo Juiz (sentença condenatória ou absolutória).

Por conseguinte, à luz da moderna teoria do processo penal, não se admite uma pessoa jurídica, ente inanimado, coisa ou mesmo um animal participasse de um processo penal, compondo uma lide penal em perfeita simetria entre as partes. Pois, o escopo do processo é preparar o provimento jurisdicional, exigindo, desse modo, para atingir seu fim "a participação dos destinatários da sentença em sua própria formação".(18)

Dificilmente, a pessoa jurídica poderia ser parte no processo penal, pois, não tem vontade própria para percorrer os vários estágios do processo até o atingimento do provimento jurisdicional.

Já ensinava, há muitas décadas, Clóvis Bevilaqua que as pessoas jurídicas não têm vida, "não tem existência biológica das pessoas naturais."(19)

Assim, os ensinamentos de direito civil, de há muito tempo, ainda reverberam na doutrina penal de hoje.

Por fim, vige no Direito Penal moderno, o caráter pessoal do ilícito penal, o princípio da culpabilidade, o princípio da personalidade da sanção penal e sua individualização conforme nossa Constituição da República Federativa do Brasil.(20)

Por conseguinte, a questão das sanções impingidas à pessoa jurídica não deve ser tratada no âmbito do Direito Penal, pois, há outros meios de puni-la sem desprezar os postulados da responsabilidade subjetiva.

2.3. O Código Penal Brasileiro

A legislação brasileira não acolheu a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Analisando-se o Código Penal Brasileiro no que se concerne ao crime e a pena, concluímos que aquele não faz qualquer alusão à sanção penal das pessoas jurídicas.

Mormente, os artigos 18, inciso I, II e parágrafo único; 19; 20, § 1º, 2º e 3º; 21, parágrafo único que tratam da imputabilidade penal. Ademais cite-se o artigo 59 que trata da pena.

Assim, estabelece o art. 18, I, do Código Penal:

"Art. 18: Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente."

Desse modo, para se punir o agente de um crime, é necessário que ele tenha consciência e vontade para realizar o tipo penal.(21)

A primeira parte do art. 18, inciso I, "doloso, quando o agente quis o resultado", traduz-se na vontade do agente em realizar a conduta proibida, isto é, há um ato volitivo para cometer o crime.

A segunda parte, "ou assumiu o risco de produzi-lo", diz que o agente não quer realizar o tipo penal, quer algo diferente, todavia, assume o risco de produzir o resultado perpetrado pelo tipo penal.

Conforme Julio Fabbrini Mirabete, a primeira parte do art. 18, I, há dolo direto e na segunda parte, há dolo eventual.(22)

Com salienta o eminente penalista Cézar Roberto Bitencourt: "O dolo é constituído por dois elementos: o cognitivo e o volitivo."(23)

Em relação ao art. 18, II, é a doutrina é que vai definir o que é imprudência, negligência e imperícia.

A doutrina define culpa como sendo "a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível."(24)

Ademais, para responsabilizar penalmente um agente, é necessário, também, levar em consideração o artigo 20, § 1º, 2º e 3º; 21, parágrafo único em cotejo com as terias sobre dolo e culpa já apresentadas.

Assim, depreende-se dos artigos analisados que para realizar o tipo penal, na parte especial do Código Penal, é mister ser uma pessoa.

As normas contidas no Código Penal em relação ao crime doloso e culposo são de observância obrigatória no momento da adequação do fato típico.

Por isso, não de cogitar da responsabilidade penal das pessoas jurídicas por não terem elas capacidade de ação.

As normas contidas no Código Penal acerca da responsabilidade penal é harmoniosa. Elas se autocompletam na aplicação da pena.

Harmonizando com os artigos estudados, também, há de se observar o art. 59, para a fixação da pena.

O art. 59 estabelece os limites em que o juiz fixará a pena do autor do ilícito penal.

O primeiro critério para fixar a pena é o da culpabilidade. Assim, para que o agente responda penalmente, é necessário que haja culpabilidade.(25)

Além do mais, na reconstrução do "fato histórico", o juiz há de inquirir acerca do dolo e culpa do agente.(26) Todavia, mesmo havendo dolo, o agente não responde pelo crime, quando estiver amparado pelas excludentes de antijuridicidade. (27)

Assim, pergunta-se como as pessoas jurídicas poderiam ser responsáveis penalmente sem que tenham dolo ou culpa. Portanto, nosso sistema jurídico nem sequer cogita da responsabilidade penal desses entes por ser inconcebível como o modelo jurídico vigente no Brasil.

Além do mais, os artigos 1º ao 4º da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, de execução penal, dá nos uma idéia de que o objetivo da execução penal é a reeducação e a reinserção do preso na sociedade.(28)

Por isso, dificilmente, poder-se-ia harmonizar os dispositivos do Código Penal e da Lei de execução penal para imputar responsabilidade penal à pessoa jurídica.

Por conseguinte, o melhor a se fazer é deixar a responsabilidade das pessoa jurídicas no âmbito civil e administrativo. Pois, o direito penal moderno repugna a responsabilidade objetiva que, em última análise, em se admitindo a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, estar-se-ia acolhendo a responsabilidade objetiva.

2.4. A Constituição da República Federativa do Brasil e a responsabilidade das Pessoas Jurídicas no Direito Penal

Dispõem o art. 173, § 5º e 225, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil:

"Art. 173, § 5º: A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."

"Art. 225, § 3º: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."

Discutem os doutrinadores, se, a partir, dos artigos 173, § 5º e 225, § 3º, passou-se a admitir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. São muitos os que respondem positivamente. Todavia, entende-se que não pode haver responsabilidade penal às pessoas jurídicas, pois, se se admitisse tal situação, estar-se-ia ferindo o princípio da culpabilidade o qual está implícito na Constituição da República. Inferindo-o, também, através do princípio da personalidade da pena, insculpido no art. 5, XLV, da Carta Magna.

Ademais, as normas constitucionais têm de ser interpretadas harmonicamente com o todo. De acordo com a exegese de outros artigos da Constituição que tratam da matéria penal, depreende-se que somente o homem tem capacidade penal.

Além dos o art. 5º, XLVIII preceitua que a pena será cumprida em estabelecimento distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Não se admite pena privativa de liberdade de liberdade das pessoas jurídicas nem sequer no âmbito do Direito Econômico. (29)

Ademais, através de uma análise minuciosa das leis especiais que tratam dos crimes contra a ordem econômica, não se vislumbrou, em momento algum, a responsabilidade penal da pessoa jurídica. As várias sanções mencionadas nessas leis são civis ou administrativas.

Portanto, observe-se que as seguintes leis não fazem nenhuma alusão à responsabilidade penal da pessoa jurídica de modo a comprometer o ordenamento brasileiro: a) Lei 7.492, de 16 de junho de 1986; b) Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; c)Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; e ) Lei 9.069, de 29 de junho de 1995; f) Lei 9.613, de 3 de março de 1998; g) Lei 4.357, de 16 de junho de 1964; h) Lei 4.729, de 14 de julho de 1965; i) Lei 7.505, de 2 de julho de 1986; j) Lei 8.884, de 11 de junho de 1994; l) Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

Desse modo, não há crime praticado pela pessoa jurídica, pois, ela não responde penalmente.

Acrescente-se que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi desenvolvida pelos tribunais americanos e alemães porque, muitas da vezes, não se conseguia encontrar os responsáveis pela sociedade, pois, era muito fácil ocultar o verdadeiro proprietário dos bens.(30) Entretanto, é óbvio que não podemos transportar tal teoria para o Direito Penal, pois, os bens jurídicos protegidos por ambos são completamente díspares.

A discussão em torno da responsabilidade penal das pessoas jurídicas sempre foi muito inflamada, no Brasil. Havia doutrinadores adeptos e contrários a essa idéia. Todavia, no Brasil, não há notícias de nossos Tribunais, de que alguma pessoa jurídica tenha sido responsabilizada penalmente.

Convém lembrar que no campo da responsabilidade penal internacional não foi tão pacífico.

O professor Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva, em brilhante tese de doutorado expõe a experiências da justiça penal internacional, externalizada pelo julgamento da Alemanha e do Japão por crimes de Guerra (2º guerra mundial). Assim, assevera o ilustre professor que o Tribunal de Nuremberg pecou em não ter observado "o princípio da legalidade e da irretroativadade da lei penal mais grave." Por fim, ao examinar o sujeito ativo do crime de genocídio, Carlos Augusto Canêdo Gonçalves Silva conclui afirmando que: "Só a pessoa física poderá ser sujeito ativo do crime de genocídio.(31)

O ilustre penalista José Cirilo de Vargas é contundente ao comentar o rompimento do princípio da legalidade e da Societas delinquere non potest pelo Tribunal de Nuremberg.(32)

Portanto, os argumentos dos doutrinadores são vários, entretanto, os mais contundentes são do princípio da culpabilidade, da individualização da pena. Assim, em nosso sistema penal, a sanção penal está intimamente ligada à conduta do homem.

2.5. Considerações finais

Vimos que a posição doutrinária majoritária é contrário à responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Também, o Código Penal e a Constituição da República Federativa do Brasil não fazem referência à responsabilidade penal delas. Todavia, o art. 225, § 3º, da Constituição de 1988 é ambíguo ao se referir à criminalização da pessoa jurídica. Porém, a melhor exegese tem mostrado que o art. em comento, embora eivado de imperfeição jurídica, não se acolhe a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Ocorre que ele discrimina sanção penal à pessoa física e sanção civil e administrativa às pessoas jurídicas.(33)

É importante asseverar que os delitos só podem cometidos por seres humanas, portanto, os delitos são condutas humanas.(34)

E, ainda, poderíamos, imputando responsabilidade penal à pessoa jurídica, irromper com o princípio nullum crimen sine culpa que é fulcro do Direito Penal Brasileiro.(35)

Não resta dúvida que a solução à responsabilidade de pessoas jurídicas, no sistema penal brasileiro, está afeta ao direito civil e administrativo, como já ocorre nas diversas legislações especiais. Pois, somente encontramos, em nosso ordenamento, sanções civis e administrativas às pessoas jurídicas.

Urge, na verdade, efetivar a aplicação das sanções civis e administrativas às pessoas jurídicas que através de seu de controladores e administradores cometam ilícitos. Assim, as pessoas jurídicas, associações responderiam com o capital social constituidor das mesmas. E, as pessoa físicas, na medida de sua culpabilidade responderiam, também, civil, administrativa e penalmente.

CAPÍTULO 3. BEM JURÍDICO

3.1. Bem Jurídico

A finalidade do Direito Penal é a proteção de um bem jurídico. Tal bem jurídico vai ter certa relevância na medida que a sociedade lhe dá um certo valor. Assim, Ney Moura Teles enumera alguns desses bens jurídicos: "São bens jurídicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade."(36)

A proteção de certos bens jurídicos pelo Direito Penal ocorre porque a sociedade os considera de maior valor. Entretanto, a proteção desse bem pelo Direito Penal servirá como uma prevenção geral. Apenas, inibirá aquele que quiser lesionar tal bem. Pois, bem, o Direito Penal irá dizer, aquele que lesionar tal bem, terá uma pena tal. Portanto, quem se adequar ao tipo penal que protege um determinado bem jurídico, estará incorrendo em um ilícito penal.

Acentua Ney Moura Teles que:

"A tarefa imediata do Direito Penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como última ratio regum. Não além disso."(37)

Alguns doutrinadores entendem que o Direito Penal não se presta para acabar com a criminalidade, apenas, contribui para isso, nada mais, nada menos.

O Direito Penal terá de ser usado como o último esforço para se proteger um bem jurídico. Assim, para se erigir lesão a certo bem jurídico, é mister que tal bem jurídico seja realmente importante para a sociedade e que a atuação da pessoa seja realmente perigoso a determinado bem jurídico.(38)

Portanto, pode-se afirmar que outros ramos do direito pode proteger o bem jurídico, como exemplo, o direito civil, administrativo, etc.

Naturalmente, a proteção do bem jurídico pelo Direito Penal implica em observar os princípios de direito penal, tais como, o princípio da culpabilidade, da pena, do injusto pessoal.

Não se pode erigir à proteção do Direito Penal os bens jurídicos escolhidos aleatoriamente. Desse modo, não se pode transformar a sociedade em uma sociedade do Direito Penal, sendo que tudo está sob a proteção do Direito Penal.

Assevera Francisco de Assis Toledo que "Mesmo em relação aos bens jurídico-penalmente protegidos, restringe o direito penal sua tutela a certas espécies e formas de lesão, real ou ptencial."(39)

Ressalte-se que, modernamente, o bem jurídico só pode merecer a proteção penal, se houver uma estreita relação com os princípios constitucionais vigentes.

A princípios fundamentais constitucionais delineiam, de certa maneira, o alcance da norma penal para a proteção do bem jurídico. Nesse sentido

A criminalização de uma conduta deve guardar estreita correlação com os valores socialmente aceitos ou mesmo tendo como base o padrão médio de comportamento. Deve haver um consenso da maioria para que essa ou aquela conduta seja criminalizada.

Nesse ponto, a Carta Magna criminalizou diversas condutas por já haver um consenso geral e, naturalmente, por serem bens jurídicos de subida relevância na sociedade.(40)

Desse modo, para se elevar a lesão a um bem jurídico a delito, há de haver uma consonância com os valores sociais.(41)

A liberdade é o bem jurídico mais importante em nosso ordenamento jurídico. Os mecanismos de proteção desse bem está insculpido na Constituição da República no art. 5º, LXI, LXV, LXV, LXVI, etc., sendo cláusula pétrea. A violação da liberdade tem de seguir os ditames constitucionais, senão estará eivada de nulidades.

Por conseguinte, o Direito Penal só deve tutelar bens jurídicos os quais outros ramos do direito não são bastante persuasivos. A tutela penal é ultima ratio, pois, estaremos lidando com a liberdade do indivíduo.(42)

3.2. Bem Jurídico e Sistema Financeiro Nacional

Sem dúvidas, o Bem Jurídico tutelado pela Lei nº 7.492/86 é o sistema financeiro nacional. Portanto, o problema que se afigura aí, é a delimitação da extensão do sistema financeiro nacional.

Primeiramente, é mister compreender no que consiste o sistema financeiro nacional. A Constituição da República possui o Capítulo IX, "Do Sistema Financeiro Nacional", do Título VII, "Do Ordem Econômica Financeira", art. 192, com redação dada pela EC nº 13 (DOU de 22/8/96) estabelece as nuanças do SFN. Há outros dispositivos constitucionais que tratam do assunto, também, tais como, art. 21, VIII e IX; 22, VI e VII; 43, § 2º, I e II; 48, II, XIII e XIV, 52, VI, VII e VIII; 163, 164, 165, 172 e 173.(43)

"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;

II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 1996).

III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:

a) os interesses nacionais;

b) os acordos internacionais;

IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

V - os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

VII - os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

§ 1º. A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento.

§ 2º. Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados.

§ 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."

Ainda, a Lei Federal 4.595/64 dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o Conselho Monetário Nacional (CMN), diploma legal recepcionado pela atual Constituição.

Afirma José Afonso da Silva que:

"O sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Fica valendo, como tal, pelo princípio da recepção, a Lei 4.595/64, que precisamente instituiu o sistema financeiro nacional. Não é, portanto, a Constituição que o está instituindo. Ela está constitucionalizando alguns princípios do sistema. Aquela lei vale, por conseguinte, como se lei complementar fosse."(44)

Assim, o art. 1º da Lei 4.595/64 dispõe: O Sistema Financeiro nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído:

"I - do Conselho Monetário Nacional,

II - do Banco Central do Brasil,

III - do Banco do Brasil S.A,

IV - do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico;

V - das demais instituições financeiras públicas e privadas.

Por conseguinte, a lesão a essas instituições poderá subsumir aos tipos penais previstos na Lei 7.492/86 que define os crimes contra o sistema financeiro. Sobreleve-se que há de se observar os princípios de direito penal amplamente aceito pelos doutrinadores e aplicados pelos Tribunais.

Esclarece o eminente professor Francisco Betti que "todo delito econômico terá como bem jurídico protegido algum aspecto concreto do ordenamento público econômico."(45)

CAPÍTULO 4. A LEI 7.492/86

4.1. Conceito de Instituição financeira

O conceito de instituição financeira, em sentido estrito, será extraído da Lei federal 4.595/64 e pela Lei 7.492/86, aquela é subsidiária da última.

Não obstante, o artigo 1º da Lei 7.492/86 amplia o conceito de instituição financeira, trazendo a esse conceito categoria de autores que não exercem propriamente atividade de mercado de capitais, mas lucram de forma ilícita atuando na área, In verbis:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Tal conceito é amplíssimo, segundo Francisco de Assis Betti. (46)

O moderno Direito Penal da culpabilidade rejeita a responsabilidade penal objetiva, portanto, o crime há se ser analisado "alguns elementos psíquicos, ou anímicos - a previsibilidade e a voluntariedade - como condição da aplicação da pena criminal - nullum crimen sine culpa.(47)

Assim, não se pode imputar um crime a um agente sem antes examinar sua vontade em aderir à ação ou omissão.(48)

Além do mais, nos crimes contra o sistema financeira, há de se avaliar se a conduta do agente lesa diretamente o bem jurídico que, no caso em tela, é o sistema financeira nacional. Se não houver lesão a esse bem jurídico, não haverá crimes contra o sistema financeiro.

4.2 Conceito de sujeito ativo

Segundo o magistério de Basileu Garcia, "sujeito ativo do delito, ou agente, é quem o pratica. Só o homem, individualmente ou associado, pode sê-lo."(49)

Ainda, Mirabete ensina que:

"sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico. Só o homem, isoladamente ou associado a outros (co-autoria ou participação), pode ser sujeito do crime, embora na Antigüidade e na Idade Média ocorressem muitos processos contra animais. A capacidade geral para praticar crime existe em todos os homens. "Capaz de ação em sentido jurídico - afirma Wessels - é toda pessoa natural independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto também os doentes mentais."(50)

Assim, sujeito ativo é aquele que realiza o fato descrito no tipo penal. Será sempre uma conduta humana a perpetrar o tipo penal.

Cézar Roberto Bitencourt ensina que:

"o sujeito ativo é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal incriminadora. Para ser considerado sujeito ativo de um crime é preciso executar total ou parcialmente a figura descritiva de um crime. O Direito positivo tem utilizado uma variada terminologia para definir o sujeito ativo do crime, alterando segundo o diploma legal e, particularmente, segundo a fase procedimental. O Código Penal, utiliza agente (art.14, II), condenado (art. 34) e réu (art. 44, II) para definir o sujeito ativo do crime; o Código de Processo Penal, por sua vez, utiliza indiciado (art. 5º, § 1º, b), acusado (art. 185), réu (art. 188) e querelado (art. 51)."(51)

A ilustre penalista Sheila Jorge Selim de Sales além de conceituar sujeito ativo faz uma distinção entre este e autor.

Acentua ela que "o sujeito ativo é, portanto, o sujeito que pratica o fato descrito na norma penal incriminadora."(52)

Por conseguinte, afirma a penalista que:
"Em todos os tipos penais vive um sujeito ativo.
Este é o ser humano, a pessoa natural.
No Direito Penal brasileiro, em que a imposição de uma sanção penal assenta-se sobre o princípio da culpabilidade, apesar de não se cingir apenas a esta condição, sujeito ativo, como leciona Bento de Faria, é "...todo o ser humano de existência real, isto é, a pessoa individual, porque a vontade conceituada pelo direito penal, como capacidade ou faculdade de querer, somente existe na pessoa física."(53)

Portanto, o sujeito ativo é aquele que se subsume ao tipo penal, da norma incriminadora.

4.3. Sujeito ativo no tipo penal da Parte Especial do Código Penal

O Sujeito ativo, em geral, não vem explícito no Código Penal. A norma incriminadora é dirigida àquele que realiza o tipo penal. Assim, o sujeito ativo integra o tipo penal.

Segundo a Professora Sheila Jorge Selim de Sales, "o sujeito ativo é, pois, elemento do tipo penal." Ainda, citando Mariano Jimenez Huerta que "o sujeito ativo, ao lado do bem jurídico tutelado e da conduta, são os requisitos mais elementares e comuns dos tipos penais."(54)

Ensina o penalista Heleno Cláudio Fragoso que "tipo é a descrição do comportamento proibido, compreendendo o conjunto das características objetivas e subjetivas do fato punível. (...) a descrição legal de um fato que a lei proíbe."(55)

Desse modo, a realização do tipo penal só ocorrerá através da conduta de um homem, não poderia ser de outra maneira.

É assim que afirma a penalista Sheila Jorge Selim de Sales:

"Os tipos penais são, pois, juízos de valor realizados pelo legislador sobre determinados comportamentos do homem, trazidos de maneira factícia para o nosso sistema de leis, quando considerados contrários à ordem social que o Direito quer proteger.

Assim, por ser o sujeito ativo indissociável do fato incriminado, o legislador, em geral, não faz a ele qualquer referência: o tipo penal não diz "aquele que matar alguém", mas, sim, "matar alguém".(56)

Ocorrerá que algumas vezes o legislador inserirá nos tipos penais "determinada condição ou qualidade do sujeito ativo. Estes são chamados crimes especiais ou próprios, como, por exemplo, o infanticídio."(57)

Ainda, encontraremos como exemplo dessa qualidade ou condição do sujeito ativo, no Código Penal: o art. 312, Peculato, o funcionário público; art. 302, o médico; art. 356, advogado ou procurador; art. 359 A, gestor público; art. 354, presos, detentos; art. 313- A, funcionário autorizado, art. 177 § 1º, Inciso I a VII, o diretor ou gerente.

Tais atributos descrevem o tipo penal, portanto, em não se encontrando-os, não haverá o crime perpetrado pelo tipo penal. Todavia, poderá haver outro crime.

Todavia, os tipos penais, em geral, são comuns, pois, não se requer uma qualidade ou condição especial do sujeito ativo para o cometimento do ilícito.

4.4. A Qualidade do sujeito ativo

Os delitos, em regra, podem ser cometidos por qualquer pessoa, todavia, alguns tipos penais requerem alguma condição ou qualidade do agente no momento do cometimento do ilícito.

A qualidade ou condição pode ser de "fato ou jurídica". Ainda, a qualidade ou condição de fato pode ser "natural ou social"(58)

Para José de Cirilo Vargas, "relativamente à qualificação do agente, pode ela ser natural (ou social) e jurídica (ou profissional)."(59)

Ainda, assevera Heleno Cláudio Fragoso que "a qualidade do agente exigida pela lei deve ser presente no momento da ação e o agente deve ter consciência da mesma. O erro a respeito é essencial."(60)

Por outro lado, a penalista Sheila Jorge Selim de Sales divide as qualidades do sujeito ativo, apenas, em "natural e jurídica".(61)

4.5. Qualidade natural

A qualidade natural advém de uma característica do ser humano ou mesmo pode ser inerente a ele, tais como, o sexo, o parentesco, à nacionalidade, a condição biológica ou biopsicológica. Tais qualidade naturais fogem ao controle do ser humano.

Essas qualidades naturais aparecem no Código Penal, nos seguintes artigos:

"Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após" (infanticídio), art. 123; "Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento", art. 124; "perigo de contágio venéreo, art. 130 e "perigo de contágio de moléstia grave", art. 131, (somente quem sabe que está contaminado e tem o dolo de contaminar outrem); "Exposição ou abandono de recém-nascido, art. 134, ( a mãe que deu a luz ilicitamente ou o pai adulterino ou incestuoso); "estupro", art. 213, "posse sexual mediante fraude, art. 215 e "sedução", art. 217 (só o homem pode cometer); "parto suposto", art. 242, 1º parte; (62) "o rapto para fim de casamento, arts. 219 e 220, c/c art. 221, (somente o homem);(63)

4.6. Qualidade jurídica

A qualidade jurídica está agregada ao agente da conduta ilícita, podendo ser extraída de vários ramos do direito.

Assim, Afonso Reis, citado por Sheila Jorge Selim de Sales, "por cualificación jurídica entiéndese aquella connotación personal que tien relevancia en cualquier area del derecho. Esta cualificación puede ser de derecho público o de derecho privado."(64)

Segundo Fragoso,

"Carnelutti apresenta ampla enumeração das qualidades e situações jurídicas relativas ao agente nos crime próprios, mostrando que podem provir de diversos ramos do direito, como o constitucional (cidadão); o processual (juiz, procurador, testemunha, perito); o administrativo (oficial ou agente de polícia, funcionário do serviço postal, pessoa que exerce profissão sanitária); o privado (cônjuge, tutor, curador, proprietário, co-herdeiro, condômino, depositário, sócio, etc."(65)

Nos tipos penais, as qualidades ou condições jurídicas agregadas ao sujeito ativo aparecem nos seguintes artigos na Parte Especial do Código Penal, segundo a ilustre penalista Sheila Jorge Selim de Sales(66) Art. 52; Art. 154; Art. 156; Art. 171, § 2º, II; Art. 171, § 2º, III; Art. 171, § 2º, IV; Art. 172; Art. 175; Art. 177, I, II, VII; Art. 177, III, IV, V e VI; Art. 177, VIII; Art. 177, IX; Art. 200; Art. 201; Art. 205; Art. 235; Art. 235, § 1º; Art. 240; Art. 244; Art. 245; Art. 246; Art. 276; Art. 283, 2ª parte; Art. 300; Art. 30; Art. 302; Art, 309 e art. 338;

Art. 311; Art. 312 a 326; Art. 342; Art. 352; Art. 354, caput; art. 355, parágrafo único e art. 356; Art. 359.

Há, ainda, na Parte Especial do Código Penal, como exemplo, os seguintes artigos:

Art. 359-A (contratação de operação de crédito); art. 359-B (inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar); art. 359-C (assunção de obrigação no último ano do mandato o legislatura); art. 359-D (ordenação de despesa não autorizada); art. 359-F (não cancelamento de restos a pagar); art. 359-G (aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura): Os sujeitos agentes poderão ser o Presidente da República, Ministros de Estado, Presidente do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Prefeitos, Governadores, enfim, todos os gestores de órgãos públicos que tenham por dever gerir dinheiros públicos.

Art. 359-E (prestação de garantia graciosa) e art. 359-H (oferta pública ou colocação de títulos no mercado): Os sujeitos ativos poderão ser Presidente, Prefeitos, Governadores, Presidentes e Diretores de bancos oficiais.

4.7. Tipos penais comuns e especiais

Os tipos penais podem ser comuns ou especiais. Quando o tipo penal for comun, diz-se que o crime é comum e quando o tipo penal for especial, o crime é próprio.

Nos crime comuns, o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa e nos crimes próprios, o sujeito ativo apresentará uma qualidade natural ou jurídica que lhe é peculiar.(67)

Ainda, nos tipos penais especiais, a lei penal limita a atuação do sujeito ativo, atribuindo-lhe uma qualidade especial.

Segundo a professora Sheila Jorge Selim de Sales,

"`as vezes a descrição do fato sancionado contém uma qualidade explícita referente ao sujeito ativo, que estar presente no agente ao tempo da prática do fato típico.

"A qualidade do sujeito ativo faz emergir uma categoria específica na classificação doutrinária dos tipos penais: os denominados próprios, especiais, exclusivos ou particulares.

(...) Portanto, são tipos penais especiais ou próprios todos aqueles que contêm uma exigência legal de qualidade ou condição singular do sujeito ativo, essencial para a realização da figura delitiva."(68)

Ainda segundo a eminente penalista, tal qualidade pode ser direta ou indireta. Na bigamia, art. 235, requer a qualidade de casado; peculato, art. 312, requer a qualidade funcionário público. Tais qualidades são diretas.

Qualidades indiretas são apreendidas nos seguintes artigos: Parto suposto, art. 242, 1ª parte, somente a mulher pode simular tal situação; auto-aborto, art. 124, 1ª parte, somente a gestante será agente; infanticídio, art. 123; entrega de filho menor à pessoa inidônea, art. 245.(69)

4.8. Tipo penal e leis penais especiais

Outrossim, nas leis penais especiais, haverá tipos penais comuns ou especiais. Por vezes, o legislador entende por bem tipificar penalmente certas condutas lesivas a bem jurídicos relevantes em leis especiais. Todavia, há, sempre, de observar se tais tipos são comuns ou próprios, como ocorre no Código Penal.

È o que ocorre na Lei Nº 8.137, de 27 de Dezembro De 1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

Ela divide os crimes em: Crimes praticados por particulares e Crimes praticados por funcionários públicos, o primeiro é crime comun, o segundo é crime próprio.

Assim, são crimes comuns os que podem ser cometidos por qualquer pessoa, de acordo com Lei 8137/90:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

São crimes próprios, cometidos por funcionário público, os seguintes:

Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ainda, os tipos penais dos artigos 4º, 5º, 6º e 7º, da referida lei, são comuns. Tais crimes podem ser praticados por qualquer pessoa.

Também, encontraremos a qualidade do sujeito ativo na Lei 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral): Juiz, Art. 291; autoridade policial, art. 298; servidor público, art. 300; qualquer autoridade, art. 305; mesários, art. 307, 308; eleitor, art. 309; membro da mesa receptora, art. 310; juiz e membros da junta eleitoral, art. 313 e 314; escrutinadores, art. 318; eleitor, art. 319 e 320; funcionário dos correios, art. 338; diretor ou funcionário, art. 341; funcionário público, art. 352.

Na Lei 7.492, de 16 de junho de 1996, a qualidade jurídica de Diretor, gerente, liqüidante, interventor ou síndico configurará o tipo penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional.

4.9. Qualidade do sujeito ativo e leis penais especiais

A qualidade jurídica do sujeito ativo, em muitas leis especiais, exerce fundamental importância. Tendo, portanto, de ser levado em conta a condição de fato ou jurídica do sujeito ativo no momento da ação ou omissão.

O tipo penal, nessas leis especiais, atribui responsabilidade penal ao sujeito ativo que tem alguma peculiaridade, uma qualidade jurídica. Ocorre o mesmo nos crimes de responsabilidade de agente público. Nesses tipos penais, a lei especifica a quem é dirigida a norma.

Verifica-se, portanto, que se pessoa diversa prática o fato descrito na norma penal, senão àquela com a qualidade requerida pelo tipo penal, o crime seria outro ou mesmo a ação ou omissão do agente seria irrelevante.(70)

Desse modo, tais leis especiais são de suma importância ao ordenamento jurídico. Dentre muitas, podemos citar as seguintes: Lei No 7.492, de 16 de Junho de 1986; Decreto-Lei Nº 201, de 27 de Fevereiro de 1967; Lei Nº de 1.079, de 10 de Abril de 1950; Lei Nº 4.898, de 9 de Dezembro de 1965; Lei Nº de 7.106, 28 de Junho de 1983; Lei Nº 8.137, de 27 de Dezembro de 1990; Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992; Lei Nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997; Decreto-Lei Nº 1.001, de 21 de Outubro de 1969 - Código Penal Militar:

5.0. Tipos unissubjetivos e plurissubjetivos

Os tipos penais unissubjetivos são aqueles praticados por um só sujeito. Nada obsta que a conduta do tipo penal seja praticada por duas ou mais pessoas, aí, então, teremos o concurso de pessoas.

Segundo a penalista Sheila Jorge Sales de Selim,

"nos tipos penais unissubjetivos, o concurso de agentes é, sempre, eventual. Como ensina Aníbal Bruno, "no concurso eventual, há apenas uma maneira particular de realizar o fato delituoso, a concorrência de vários autores, que poderia deixar de existir e o crime resultar do mesmo modo."(71)

Os tipos penais praticados por um só agente constitui a regra geral no Código Penal e nas leis especiais. O exemplo mais comum é o art. 121, "matar alguém" (crime de homicídio).

Os tipos penais plurissubjetivos requerem dois ou mais agentes para realizar o tipo penal. A vontade dos agentes tem de ser dirigida para um mesmo fim, isto é, para a realização do mesmo tipo penal. Alguns autores se referem a esses crimes como sendo de concurso necessário.

Geralmente, o Código Penal e as leis especiais trazem no tipo penal a pluralidade de agentes que podem cometer o crimes.

A penalista Sheila Jorge Selim de Sales traz os seguintes exemplos de tipo penal plurissubjetivos(72)

1.rixa, art. 137;

2.esbulho possessório, art. 161, § 1º, II;

3.paralisação de trabalho de interesse coletivo, art. 201;

4.quadrilha ou bando, art. 288;

5.motim de presos, art. 354.

5.1. Concurso de pessoas

O estudo do concurso de pessoas é muito complexo e árduo. Portanto, abordaremos sucintamente o tema, sempre, em cotejo com a lei nº 7.492/86.

O crime, em geral, é cometido por uma só pessoa. Os tipos penais unissubjetivos são os mais comuns. Todavia, pode ocorrer de o crime ser cometido por mais de duas pessoas o que se chama concurso eventual. Assim, teremos o concurso de pessoas conforme preceitua o art. 29, do Código Penal, In Verbis:

"Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade."

Para se verificar o concurso de pessoas, há os seguintes requisitos(73)

a)pluralidade de agentes e de condutas;

b)relevância causal de cada conduta;

c)liame subjetivo entre os agentes;

d)identidade de infração penal.

É importante ressaltar que o agente tem de aderir à vontade do outro. Os dois agentes têm de ter vontade de praticar o mesmo crime. Essa unidade de desígnios é importante para caracterizar o concurso de pessoas.

O tipo penal, às vezes, pode ser realizado por pessoa que desconhece o fato como sendo ilícito, isto é, um agente utiliza uma certa pessoa, sem que ela o saiba, para praticar um crime. Nesse caso, tal pessoa não responde pelo crime induzido por terceiro. Pode ocorrer, também, que o agente obtenha ajuda no cometimento de um crime. Assim, a pessoa que auxilia não pratica o crime diretamente, apenas, tem uma participação.(74)

Assim, as pessoas que concorrem para o crime respondem "na medida de sua culpabilidade".

Nos crimes próprios, as circunstâncias pessoais podem se comunicar, se forem elementares do crime. Esta é a regra do art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime."

Nos crimes preconizados pela Lei 7.492/86, nota-se que a condição jurídica de Diretor, Gerente, interventor, liqüidante ou síndico pode comunicar-se àquele que com estes cometerem crimes contra o sistema financeiro. Assim, responderão como se tivesse a qualidade jurídica requerida pela lei.

Naturalmente, os agentes envolvidos no crime têm de ter ciência e vontade para realização do tipo penal.

Ensina a professora Sheila Jorge Selim Sales(75)

"Ressaltamos, todavia, que a comunicabilidade desta circunstância pressupõe o seu efetivo conhecimento por parte de todos aqueles que concorrem para a realização do tipo penal mencionado."

É muito comum nos crimes contra o sistema financeiro haver pluralidade de agentes, pois, essa espécie de crime, por ser muito complexo, sempre exige duas ou mais pessoas para realizá-lo.

Ocorre, ainda, que as pessoas jurídicas são usadas para a realização de crimes contra os sistema financeiro. Nesses casos, sem sombra de dúvida, pessoas físicas que a administram agem em seu nome. Portanto, serão essas pessoas autores dos crimes, agindo em concurso eventual.

Nesse sentido, afirma o penalista Cláudio Heleno Fragoso(76)

"A pessoa jurídica, que pode ser sujeito passivo de crime, não pode ser autor (pois é incapaz de ação e de culpa), independentemente das pessoas físicas que agem em seu nome. Estas serão os autores do crime, quando agirem em representação, por conta ou em benefício de pessoa jurídica, segundo as regras gerais da responsabilidade penal."

5.2. Sujeito ativo na Lei 7.492/86

Somente, o homem pode ser sujeito ativo, pois, o delito é uma ação humana.

Assim é que estabelece o art. 25 da Lei 7.492/86:

"Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico."

Ressalte-se que preponderou o princípio nullum crimen sine culpa. Portanto, a responsabilidade subjetiva é a que vigora no art. 25. Naturalmente, que a responsabilidade penal somente será imputada àqueles que participarem efetivamente do fato delituoso.

Na maioria dos artigos da Lei em comento, o sujeito ativo é reconhecido de imediato, tais como os artigos 5º, 12, 13, parágrafo único, 15, 17 e 23. Entretanto, nos artigos 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11, 14, 16, 18, 22, o sujeito ativo é inferido a partir da descrição do tipo, pois, somente, quem tem uma determinada qualidade ou condição jurídica poderá realizar tais tipos penais.

Assim, a técnica-legislativa usada causa uma certa dubiedade, pois, aponta em alguns tipos penais o sujeito ativo e em outros não.

Naturalmente, o art. 25 traz todo esclarecimento a quem destinará a norma penal, isto é, somente controladores, administradores (Diretores, gerentes), interventor, liqüidante, interventor poderão realizar os tipos penais na Lei 7.492/86.

No Código Penal, o tipo penal é comum ou próprio. Quando o tipo é próprio, este vem expresso com as seguintes expressões: Código Penal- Parte Especial - Título XI, Dos crimes contra a administração pública, Capítulo I, Dos crimes praticados por funcionários público contra a administração em geral: artigos 312 ao 326. Assim, os tipos penais dos arts. 312 a 326 só podem ser realizados por funcionário público.

Ainda, o tipo penal do art. 177, § 1º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, só pode ser realizado por diretor, gerente ou fiscal. È crime próprio.

No que tange às leis especiais, não é diferente a técnica-legislativa. Haja vista, a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Código Penal Brasileiro. 6ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 em que define crime comum no CAPÍTULO I, Dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Seção I, Dos crimes praticados por particulares e crime próprio na Seção II, Dos crimes praticados por funcionários públicos.

Cite-se, também, o Decreto-Lei Nº 1.001, de 21 de Outubro de 1969, Código Penal Militar, dentre muitas outras leis especiais.

Desse modo, não resta dúvida quanto a quem cabe a responsabilidade penal nessas leis especiais.

No entanto, não foi usada a mesma técnica-legislativa na lei 7.492/86 que usa vários tipos penais diferentes.

Ocorre que ao Interpretar o artigo 25, da lei 7.492/86, chega-se a conclusão que ele limita a responsabilidade penal de modo que não deixa pairar qualquer dúvida quem pode realizar o tipo penal.

Temos de interpretar o dispositivo, ora em comento, restritivamente, isto é, se o art. 25 diz que são responsáveis penais, nos termos da lei, apenas, o controlador, administrador, liqüidante, síndico ou interventor. É claro que o dispositivo abarcou toda lei, portanto, todos os crimes estatuídos por esta lei é próprio.

Ensina o pranteado Carlos Maximiliano que quanto às leis penais:

"A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente; estrita, porém não restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, será declarativa, na acepção moderna do vocábulo."(77)

Portanto, a lei estabelece que quando os agentes de ilícito penal tiverem a qualidade jurídica indicada no art. 25 serão processados por crimes contra o sistema financeiro. Se não tiverem essa qualidade não poderão ser processados por crime contra o sistema financeiro, mas, sim outro crime.

Nesse sentido, Cláudio Heleno Fragoso assevera que "a qualidade do agente exigida pela lei deve ser presente no momento da ação e o agente deve ter consciência da mesma. O erro a respeito é essencial."(78)

Uma outra questão que surge é a interpretação do dispositivo supracitado à luz da teoria da culpabilidade. Pois, nosso sistema jurídica rejeita qualquer responsabilidade penal objetiva. Toda responsabilidade penal, em nosso sistema, é subjetiva. Vige, pois, o princípio nullem crimen sine culpa.

Assim, o dispositivo estaria consagrando o princípio da responsabilidade subjetiva na lei 7.492/86.

Corroborando essa tese, Cezar Roberto Bitencourt sustenta que a responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituição financeira somente poderá ser a responsabilidade subjetiva, pois é a que melhor traduz os ditames da Constituição da República Federativa do Brasil e o Código Penal.(79)

Também, penalista Francisco de Assis Betti afirma que somente o homem pode cometer delito, portanto; a responsabilidade só pode ser subjetiva.(80)

Por conseguinte, observamos que a interpretação do art. 25, da Lei 7.492/86 encontra consenso entre os dois autores acima citados. A análise cinge-se, apenas, sob o prisma da responsabilidade subjetiva dos agentes indicados no art. 25.

Ainda, há uma outra interpretação do art. 25 que corrobora as afirmações ora exposta e acrescenta. Assim, o eminente Professor Rodolfo Tigre Maia defende que a enumeração do art. 25 não restringe a responsabilidade penal às pessoas ali mencionada, trata-se de presunção iuris tantum.(81)

Note-se que o eminente penalista Rodolfo Tigre Maia afirma que os crimes estatuídos na Lei 7.492/86 são comuns e próprios. Ora o tipo penal se apresenta como comum, ora ele se apresenta como próprio.

Sem sombra de dúvidas, teria razão o eminente penalista, se não houvesse o art. 25 que limitou a responsabilidade penal ao controlador e administradores. Portanto, tornou todos os tipos penais próprios, por disposição expressa.

E, assim, entende o professor Francisco Assis Betti:

"[...] Os crimes da Lei 7.492/86, como se observa, são próprios porque exigem capacidade especial de seu autor, consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito."(82)

O interventor, liqüidante e o síndico têm responsabilidade semelhante aos diretores e gerentes, por disposição expressa do parágrafo 1º, art. 25.

O conceito de controlador e administradores ainda é bastante discutível. Mormente, porque não há, na lei, uma definição clara da função dessas pessoas.(83)

Entendemos que o art. 25, da Lei 7.492/86, ao nomear os agentes que poderiam a vir responder pelos delitos contra o sistema financeiro, referiu-se ao controlador erroneamente, pois o conceito que encontramos de controlador é aquele do art. 116, da Lei 6.404/76 que preceitua: "Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: [...]."

Bem, com relação à pessoa natural, é óbvio que ela pode ser sujeito ativo de delito, conforme discorrido anteriormente. Todavia, a pessoa jurídica não poderia ser apenada e muito menos um grupo de pessoas indistintamente.

Como já foi dito, somente a pessoa física pode ser sujeito ativo dos crimes estatuídos na Lei 7.492/86, pois o delito é uma ação humana. O sujeito ativo é aquele que pratica o fato descrito no tipo penal. É o homem, a pessoa natural, somente.

Portanto, temos de afastar essa interpretação, pois, o acionista controlador não será sempre pessoa natural, conforme a Lei 6.404/76.

Então, o controlador aludido na Lei 7.492/86 carece de conceito tanto no Direito penal quando no Direito Comercial e Trabalhista.

Com relação aos administradores, pode-se depreender seu conceito a partir do art. 145, da Lei 6.404/76 e ainda os arts. 146, 147 e 148 que delineiam os requisitos e impedimentos dos administradores.

Também, no que tange aos diretores, a Lei 6.404/76 faz menção nos arts. 143 e 144 e nas normas a administradores, arts. 145, 146 e 147.

Entende-se que tanto o administrador quanto o diretor detém poderes que podem ser usados para a prática de delitos estatuídos na Lei 7.492/86.

Não há conceito de gerente aludido no art. 25 no Direito civil. Todavia, o Direito do Trabalho nos dá uma luz. Para o Direito do Trabalho, o gerente exerce uma cargo de confiança. Cargo de confiança é aquele da alta hierarquia da empresa, delegado a empregado que desfruta de total confiança do empregador na administração de seus bens. O gerente tem amplo poder de deliberação, substituindo, por vezes, o empregador e representando-o nas relações externas. Os diretores e gerente não estão adstritos a horários e não têm estabilidade no cargo.(84)

O diretor, também, pode ser aquele empregado de confiança do empregador, embora, com gozando de mais autonomia e poderes que o gerente.

Observe-se que o diretor ou gerente quando empregados de uma empresa será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Convém ressaltar que os diretores e gerentes exercem cargos de gestão, portanto, não são empregados comuns. Eles não recebem horas extras e nem estão sujeitos a horários prefixados, por exemplo.

Inclusive, preceitua o art. 224, § 2º, da C.L.T que diretores e gerentes não fazem jus ao horário de 6 horas diárias em estabelecimento bancário. Pois, eles exercem cargo de confiança, portanto, tanto podem trabalhar 6 horas diárias quanto mais do que isso.

Existem nos estabelecimentos bancários e instituições financeiras privados, plano de cargos e salários que traça a função de cada cargo. Portanto, buscaremos o grau de responsabilidade de gerentes e diretores a partir desse plano. Além do mais, o próprio contrato de trabalho já traça as funções que os gerentes ou diretores exercerão.

As funções de gerentes nas instituições bancárias são escalonadas. Cada gerente responde por uma determinada área (tais como, marketing, empréstimos, câmbio, consórcios, etc.). Existe, na verdade, uma delimitação do que um gerente pode fazer ou não. Temos por exemplo, o gerente que pode autorizar empréstimo até CR$15000,00(quinze mil reais); gerentes que podem autorizar mais. E os diretores de banco que poderão autorizar a partir de uma determinada quantia, sendo que esta quantia é naturalmente muito vultosa para que um gerente possa autorizar.

Portanto, veja que tanto o gerente que autoriza um empréstimo d quantia de CR$15000, 00(quinze mil reais) quanto o diretor que autoriza um empréstimo de uma quantia maior poderão incorrer em crimes contra o sistema financeiro, se, é claro, houver a vontade, a intenção de lesar o sistema financeiro como um todo.
É mister ressaltar que o diretor ou gerente só respondem pelos crimes contra o sistema financeiro quando tenham tido alguma participação, não bastando o fato de apenas serem diretores ou gerentes para realizar o tipo penal.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª região

"Crime contra o Sistema Financeiro.

Inadmissibilidade da responsabilidade objetiva.

Tratando-se de crime contra o Sistema Financeiro, não basta somente o fato do acusado ocupar cargo de direção, faz-se necessário que o mesmo tenha tido alguma participação na conduta delitiva, caso contrário, estaria atribuindo a responsabilidade objetiva, tão repudiada no Direito Penal. Ordem concedida para trancar a ação penal." (85)

Os crimes contra o sistema financeiro, em geral, não são cometidos por um só agente, pois, são crimes altamente planejados, exigindo muitas das vezes um esquema de verdadeiro crime organizado. É muito comum ocorrer o concurso de agentes nesses tipos de crimes. Esses agentes são verdadeiros especialista do crimes, agindo de forma programada e organizada. Somente pessoas que conhecem a dinâmica das instituições financeiras poderiam detectar as diversas fraudes que ocorrem. É surpreendentemente fácil a esses agentes maquiar as diversas operações no sistema financeiro através de duplicatas simuladas, empréstimos fictícios para cobrir rombos de caixa, notas fiscais frias, balanços que não correspondem à realidade dos negócios.(86)

Assim, entendemos que tais crimes só podem ser combatidos por equipes especializadas em sistema financeiro mormente em mercado de capitais, além das especializações em Ciências Contábeis e Ciências da Computação.

Um outro aspecto que se emerge da Lei 7.49286 é a interpretação do art. 17 que preceitua:

"Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:"

Naturalmente, o gerente ou diretor de instituição financeira não poderá se valer de seu cargo para deferir empréstimo ou adiantamento a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente.

Não importa se o gerente tem poderes para autorizar uma pequena quantia ou uma quantia vultosa. A lei proíbe, simplesmente, esse tipo de conduta para resguardar a instituição de alguma fraude. Parece-nos que o gerente aludido é somente aquele trabalha com a carteira de empréstimos. Pois, há numerosas operações bancárias as quais requerem a atuação de um gerente.

5.3.O sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21

Assim, preceituam os artigos 19., 20 e 21:

"Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa."

Os delitos descritos nos artigos 19, 20 e 21 da Lei 7.492/86 fogem à sistemática da lei. Todos os tipos penais, exceto os dos artigos 19, 20 e 21, dessa lei descrevem condutas que podem ser realizadas por agentes que de alguma forma estão ligadas às instituições financeiras, tais como, o controlador, administrador, diretor, gerente, interventor, liqüidante e síndico; portanto, as condutas descritas nesses artigos não podem ser realizadas por esses agentes.

Assim, esses tipos penais se destinam a terceiros. Eis, aí, o contra-senso. Os tipos penais dessa lei são próprios, não podem ser realizados por pessoas estranhas ao art. 25 que preceitua:

"São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico."

As condutas descritas nos arts. 19 e 21 constituem crimes de outra natureza. O diploma repressivo adotado poderá ser qualquer outro, menos a Lei 7.492/86 que tipifica delitos próprios aos agentes com a qualidade jurídica requerida no art. 25.

Em tese, a primeira conduta poderia ser aquela tipificada no artigo 171, do Código Penal (Estelionato) e a segunda, também, poderia configurar o crime do art. 307, do Código Penal (Falsa identidade).

Naturalmente, somente no caso concreto, poder-se-ia fazer uma análise mais acurada e aí adequar o caso concreto à norma. Nesse caso, o juiz deverá ficar atento aos fatos que descrevem a conduta do agente que cometeu um ilícito para que possa através da melhor exegese adequá-los à norma. Pois, não se pode admitir, no moderno Direito Penal, encaixar o tipo penal no caso concreto, mas sim, a partir de uma análise acurada do caso concreto, se subsumi-lo ao tipo penal. Se se proceder como no primeiro, estaríamos afirmando que todas as pessoas são iguais quando realizam uma conduta proibida, esquecendo de considerar os fatos sociais, as circunstâncias nas quais houve o delito. Todos esses aspectos da ação humana deverão ser analisados no momento do desvalor da ação para que assim possamos buscar uma norma que melhor descreva aquela ação do agente, sem nos atentar contra os princípios constitucionais de defesa do cidadão, mormente os da proporcionalidade e legalidade.

O art. 20 é o mais preocupante da Lei 7.492/86. Imagine-se que do simples fato de fazer um empréstimo e deliberadamente usá-lo para um fim que não constava do contrato, a pessoa poderá realizar a conduta descrita no art. em comento; estando sujeito a uma pena de 2 a 6 anos de reclusão e multa.

É um rigor excessivo com aquele cidadão que toma um empréstimo, mas, em determinado momento, julga mais conveniente usá-lo de outra forma.

Pode-se até se concluir que houve uma quebra de contrato por não ter usado o objeto do contrato para um fim determinado. Então em se havendo tal quebra, pode-se culminar multa. Assim, o Direito Civil serve perfeitamente para esses casos.

Portanto, invocar preceitos do Direito Penal para amparar uma tipificação de condutas, tal como o de "aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo" não é o melhor caminho para se resolver certos problemas sociais os quais poderiam ser deixados para o Direito Civil.

Ensina Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

"Foi observado por Roxin, citado por Nilo Batista, que a utilização do direito penal onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar e reinstaurar a ordem jurídica não dispõe da legitimação da necessidade social e perturba a paz jurídica, produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos do Direito."(87)

E, ainda, afirma o mesmo autor que:

"Tem-se entendido, ainda, que o Direito Penal deve ser a ratio extrema, um remédio último, cuja presença só se legitima quando os demais ramos do Direito se revelaram incapazes de dar a devida tutela a bens relevância para a própria existência do homem e da sociedade.

Como ensina Munoz Conde sua intervenção apenas se dá quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.

Como ensina Maurach, não se justifica aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um sistema mais suave. Trata-se, ademais disso, de simplesmente conferir atualidade ao teor do art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e seguir as lições seculares de Beccaria."(88)

Portanto, podemos afirmar que, no que tange ao tipo penal do art. 20, o Direito Civil poderia ser fonte para resolução das questões que envolvam os contratos de financiamento.

A conduta tipificada no art. 20 não passa de uma relação entre instituição financeira e cliente. Toda instituição financeira ao fazer um contrato de financiamento se cerca de todas as garantias para se proteger uma eventual falta de pagamento ou mesmo que o financiamento seja usado de modo não estipulado no contrato. Assim, pode-se estipular nas cláusulas contratuais, em caso de rompimento de contrato ou desvio da finalidade prevista no contrato, indenização, reparação de danos, enfim, quaisquer meios de reparação de dano que não seja ilícita ou onerosa para o contratante.

Ocorre que se uma pessoa realizar o tipo penal do art. 20, da Lei 7.492/86 seria apenado tão severamente quanto a personagem, Antônio, do Mercado de Veneza, de William Shakespeare. Antônio é fiador de Bissâncio em contrato comercial em que este faz com Shylock, o judeu. Estipulam que caso Bissâncio não tenha condições de pagar o que deve, Shylock retiraria um libra de carne de Antônio. E, Bissâncio acaba não podendo pagar o que deve. Então, o conflito vai parar na justiça que análise o caso concreto e decide.(89)

Vê-se que a questão da interpretação é algo que transcende a letra da lei. Nossos excelsos pretórios não podem ficar adstrito à letra morta da lei e muito menos aos Acórdãos ou Jurisprudência de Tribunal superior. Há se fazer toda uma exegese em busca do real alcance da norma.

O eminente Carlos Maximiliano faz uma brilhante observação:

"Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurarem os advogados o êxito e os juízes inferiores a manutenção das suas sentenças, do que muitos se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemática de doutrina jurídica os repositórios de jurisprudência. Basta a consulta rápida a um índice alfabético para ficar um caso liquidado, com as razões na aparência documentadas cientificamente. Por isso, os repertórios de decisões em resumo, simples compilações, obtêm esplêndido êxito de livraria.

Há verdadeiro fanatismo pelos acórdãos: dentre os freqüentadores dos pretórios, são muitos os que se rebelam contra uma doutrina; ao passo que rareiam os que ousam discutir um julgado, salvo por dever de ofício, quando pleiteiam a reforma do mesmo. Citado um aresto, a parte contrária não se atreve a atacá-lo de frente; prefere ladeá-lo, procurar convencer de que se não aplica à hipótese em apreço, versara sobre caso diferente.

[...] Quando a lei é nova, ainda os seus aplicadores atendem à teoria, compulsam tratados, apelam para o Direito comparado; desde, porém, que aparecem decisões a propósito da norma recente, volta a maioria ao trabalho semelhante à consulta a dicionários. "Copiam-se, imitam-se, contam-se os precedentes; mas de pesá-los não se cuida". Desprezam-se os trabalhos diretos sobre os textos; prefere-se a palavra dos profetas às tábuas da lei."(90)

Por conseguinte, afirmamos que os tipos penais dos artigos 19, 20 e 21, da Lei 7.492/86 não constituem crimes contra o sistema financeiro por não se vislumbrar a condição ou qualidade jurídica expressa no tipo do art. 25. 5.4. A Ação penal

Segundo Mirabete a ação é penal é a "atuação correspondente ao direito à jurisdição que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir o ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou, ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo."(91)

O sujeito ativo da ação penal é o Estado que exerce o jus puniendi. Todavia, há bens jurídicos que são muito sensíveis para se proteger, nesses casos o Estado outorga o direito de exercer a ação penal ao ofendido. Exemplo disso, encontramos nos artigos 138 a 140 do Código Penal (crimes contra a honra).

Em regra, a ação penal é pública, isto é, o exercício do direito da ação penal é do Estado que atua através do Ministério Público. Porém, sendo o exercício desse direito outorgado ao ofendido, a própria lei vai preceituar. É o que reza o art. 100, do Código Penal: "A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido."

Segundo Sheila Jorge Selim Sales "ao determinar-se a ação penal, no Código penal, o legislador tem em vista o objeto jurídico tutelado nos tipos penais, bem como, algumas vezes, razões de conveniência ou oportunidade prática."(92)

O eminente processualista Sérgio Luiz de Souza Araújo ensina que "é por meio da ação penal que o Estado deduz em juízo a sua pretensão punitiva. Esta é o instrumento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. A ação penal pertence ao Estado."(93)

A competência da Justiça Federal está insculpida no art. 109, VI, da Constituição da República Federal do Brasil. Em se tratando de lei especial, a competência da Justiça Federal deverá vir expressa no dispositivo de lei para que se sobreponha à justiça comum.

É o que ocorre no art. 26, da Lei 7.49286 que preceitua: "A ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal."

O legislador assim procedeu para que a repressão aos crimes contra o sistema financeiro fosse homogêneo e efetivo.

Como decorrência do art. 26, da Lei 7.492/86 e art. 100, do Código Penal, O Ministério Público Federal é o órgão encarregado de propor a ação penal nos crimes contra o sistema financeiro. Todos os crimes da lei em comento são de ação incondicionada. Portanto, O Ministério Público Federal será sempre o dominus litis.

Ensina o eminente professor Rodolfo Tigre Maia:

"O Ministério Público é uma instituição nacional, de caráter permanente, indispensável à função jurisdicional, subordinada aos princípios de unidade, indivisibilidade e independência funcional, e compreendendo o Ministério Público da União e o dos Estados. No dizer de Mirabete, "o Ministério Público é o dono (dominus litis) da ação penal pública. (...) É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final."(94)

5.5. Suspensão condicional do processo - Art. 89, da Lei 9.099/95 - e penas substitutivas

A suspensão condicional do processo foi introduzida pelo art. 89, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Preceitua o art. 89:

"Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas dou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)"

A suspensão condicional do processo constitui direito subjetivo do argüido ao benefício legal, desde que preenchidos os requisitos legais.(95)

Assim, por força do art. 12 do Código Penal, aplica-se o art. 89, da Lei 9.099/95 à Lei 7.492/86. Aos crimes em que a pena cominada seja igual ou inferior a um ano, deverá ser proposta a suspensão condicional do processo. Isso será feito quando o Ministério Público oferecer a denúncia. Não oferecida a proposta pelo Ministério Público, o argüido poderá solicitá-la ao Juiz.

Os crimes cuja pena cominada igual ou inferior a um ano na Lei 7.492/86 são os seguintes: Art. 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18, 21, 23,

Além do direito à suspensão condicional do processo do sujeito ativo nos crimes contra o sistema financeiro, este tem o direito a pena substitutiva de prisão por penas restritivas de direitos nos crimes contra o sistema financeiro.

Reza o Código Penal:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo:

II- o réu não for reincidente em crime doloso;

III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."

Isso não quer dizer o sujeito ativo desses crimes tenha direito subjetivo de imediato à substituição da penas, mas, há de se fazer o exame das condições objetivas que obstem o deferimento do pedido. Pois, com fulcro no art. 96, IX, da Constituição da República, todas as decisões têm de ser fundamentadas.

Em todos os crimes estatuídos pela Lei 7.492/6, em tese, cabe a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos.

Comentando sobre os crimes hediondos e penas substitutivas, Luiz Flávio Gomes assevera que:

"Em Direito Penal, desde o Iluminismo, o que não está expressamente proibido, em princípio, é permitido. Nenhuma lei no nosso país proíbe as penas substitutivas nos crimes hediondos. Logo, não resta a menor dúvida de que em tese, conforme a pena aplicada e desde que o crime não seja violento, cabe a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos nos citados delitos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas, falsificação de alimentos, tentativa de falsificação de remédios etc.

[...] Dizer, no entanto, que, pela pena aplicada (concreta) haja possibilidade de substituição da prisão não significa que o juiz deva concedê-la em todos os casos: além do requisito objetivo da pena (que não pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais requisitos legais subjetivos: circunstâncias judiciais favoráveis e, em princípio, não ser reincidente em crime doloso. O que nos parece, data vênia, flagrantemente desarrazoável é a recusa peremptória e arbitrária de verificação do cabimento ou não da pena substitutiva nos crimes mencionados com a simples alusão à gravidade do delito em abstrato. Com base nessa simples referência à gravidade da infração, ad exemplum, vários acórdãos no país vinham impondo ''automático'' regime mais severo nos delitos de roubo.

[...] Por força do art. 12 do CP as regras gerais do Código aplicam-se às leis especiais, salvo quando essas dispõem de modo contrário."(96)

Observe-se que se aplicadas todas as normas referentes à suspensão condicional do processo ou à substituição da pena de prisão por restritivas de direito. Chegamos à conclusão que, em se preenchendo todos os requisitos legais, o agente que venha a praticar delitos contra o sistema financeiro, em tese, não irá para prisão.

5.6. Prisão preventiva

O art. 30, da Lei 7.492/86 preceitua que:

"Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO)."

Além das hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal(97) para a decretação da preventiva, o art. 30, da lei em comento, estabeleceu mais: a magnitude da lesão ao sistema financeiro.

O art. 30 deve ser interpretado à luz do art. 312, do CPP que estabelece ser indispensável os pressupostos da materialidade e a autoria do ilícito para que se possa aventar a possibilidade da decretação da preventiva.

Vale, aqui, perguntar: Se a "magnitude da lesão causada" é fundamento estanque à decretação da prisão cautelar?

O professor Rodolfo Tigre Maia pondera que a exegese do art. 30 deve ser restritiva e a decretação tem de seguir os ditames do art. 312 da CPC.(98)

A decretação da prisão preventiva não pode ser determinada ao alvedrio da órgão jurisdicional. È mister que se faça uma análise acurada dos fatos. Pois, a status libertatis do ser humano é a regra a ser seguida.

É essa a exegese do art. 5º, LXI, da Constituição da República que preceitua: "que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei"

Na opinião do eminente professor Dr. Sérgio Luiz de Souza Araújo, a decretação da prisão preventiva é medida excepcional, sendo sempre facultativa, devendo o órgão jurisdicional decretá-la, somente, em último caso.(99)

Por fim, não vislumbramos possibilidade de decretação da preventiva nos crimes contra o sistema financeiro, tendo como pressuposto apenas a "magnitude da lesão causada".

Além do mais, o fato de somente ter realizado o tipo penal não autoriza o Estado-Juiz a decretar a preventiva, pois, há de se analisar outros requisitos. (100)

CAPÍTULO 5. CONCLUSÕES

1. A qualidade ou condição jurídica do sujeito ativo na Lei 7.492/86 deve ser observada no momento do desvalor da ação.

2. Os tipos penais são especiais, pois exigem uma certa qualidade jurídica do sujeito ativo no momento da ação ou omissão. Portanto, os delitos perpetrados pela Lei 7.492/86 são todos próprios.

3. O art. 25, da Lei 7.492/86 limita a responsabilidade penal ao controlador, administrador, diretor, gerente, interventor, liqüidante e síndico. O agente que praticar os delitos estatuídos na lei supra citada deverá estar investido em uma dessas funções. Em não se exercendo uma dessas funções, o delito não corresponderá àqueles descritos nos tipos penais da lei.

4. As condutas descritas nos artigos 19, 20 e 21, em tese, não visam a proteger o bem jurídico protegido pela Lei 7.492/86 que é o sistema financeiro nacional.

5. Os tipos penais descritos nos artigos 19 e 21 representam outros delitos, menos os contra o sistema financeiro.

6. O Direito civil é o ramo do Direito mais apropriado para a proteção do bem jurídico protegido pelo tipo penal descrito no art. 20, da Lei 7.492/86. Pois, parece-nos que o bem jurídico protegido pelo citado artigo é o patrimônio das instituições financeiras.

7. A Constituição da República e o Código Penal não fazem menção à responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas. Todavia, a Constituição da República abre caminho para que se possa responsabilizar a Pessoa Jurídica civil e administrativamente Portanto, não se pode imputar a elas um delito.

8. A Lei 7.492/86, também, não imputa às Pessoas Jurídicas responsabilidade penal e nem civil ou administrativa. Todavia, na maioria das leis especiais, a Pessoa Jurídica responde civil e administrativamente. Portanto, seria de melhor técnica que as instituições financeiras e bancárias respondessem civil e administrativamente quando envolvidas em crimes contra o sistema financeiro.

9. A Lei 7.492/86 está eivada de imperfeições, pois, ao mesmo tempo que limita a responsabilidade penal aos agentes do art. 25, ela atribui qualidade jurídica ao sujeito ativo no próprio tipo penal.

10. A decretação da prisão preventiva nos crimes contra o sistema financeiro tem de obedecer aos ditames do art. 312 do Código de Processo Penal.

11. É mister que haja um grupo de especialistas composto por servidores da Polícia Federal, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários, COAF - Conselho de Controle das Atividades Financeiras - do Ministério da Fazenda e um membro do Ministério Público Federal para combater eficazmente os crimes contra o sistema financeiro. Ademais, não se pode deixar somente para o COAF a apuração de atividades financeiras ilícitas, pois, este é um órgão meramente político que não contribui, atuando isoladamente, para a efetiva apuração dos crimes contra o sistema financeiro.

ANEXO I

LEI No 7.492, DE 16 DE JUNHO DE 1986.

Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

I - falsos ou falsificados;

II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liqüidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liqüidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.

Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqüidante ou o síndico, (Vetado) à respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;

II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira.

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 24. (VETADO).

DA APLICAÇÃO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

§ 2º. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3(dois terços).

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

Art. 28. Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato.

Parágrafo único. A conduta de que trata este artigo será observada pelo interventor, liqüidante ou síndico que, no curso de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime de que trata esta lei.

Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei.

Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo.

Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).

Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.

Art. 32. (VETADO).

§ 1º (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).

Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

Art. 34. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 35. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 16 de junho de 1986; 165º da Independência 98º da República.

JOSÉ SARNEY

Paulo Brossard

ANEXO II

LEI No 7.492, DE 16 DE JUNHO DE 1986, define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências:

Art. 23, funcionário público;

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico;

DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE 1967, dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

LEI Nº 1.079, DE 10 DE ABRIL DE 1950, define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento:

Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República;

Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra...;

Art. 13. São crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado;

Art. 39. São crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Art. 40. São crimes de responsabilidade do Procurador Geral da República;

Art. 74. Constituem crimes de responsabilidade dos governadores dos Estados ou dos seus Secretários, quando por eles praticados, os atos definidos como crimes nesta lei;

LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965, regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade:

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei;

LEI Nº 7.106, DE 28 DE JUNHO DE 1983, define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios Federais e de seus respectivos Secretários, e dá outras providências.

Art. 1º - São crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretários, quando por eles praticados, os definidos na Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, ou ainda quando simplesmente tentados;

LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências:

CAPÍTULO I
Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção II
Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I);

LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agente públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei;

LEI Nº 9.504, DE 30 DE SETEMBRO DE 1997, estabelece normas para as eleições (ver art. 90, § 1):

Art. 90. Aos crimes definidos nesta Lei, aplica-se o disposto nos arts. 287 e 355 a 364, da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, respondem penalmente pelos partidos e coligações os seus representantes legais;

DECRETO-LEI Nº 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969 - Código Penal Militar:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal;

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Crimes militares em tempo de guerra

Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:

I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;

II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;

III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:

a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;

b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;

IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.

Militares estrangeiros

Art. 11. Os militares estrangeiros, quando em comissão ou estágio nas fôrças armadas, ficam sujeitos à lei penal militar brasileira, ressalvado o disposto em tratados ou convenções internacionais.

Equiparação a militar da ativa

Art. 12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.

Militar da reserva ou reformado

Art. 13. O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do pôsto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra êle é praticado crime militar.

Defeito de incorporação

Art. 14. O defeito do ato de incorporação não exclui a aplicação da lei penal militar, salvo se alegado ou conhecido antes da prática do crime.

Dedico este trabalho

A Deus, pela oportunidade de estar aqui, ajudando e sendo ajudado pelos que me querem bem e orando pelos que não me vêem com bons olhos.

Aos meus irmãos e amigos que realmente acreditam em meu potencial.

Aos meus amigos especiais, Carlos André e Sérgio Brasil, os quais tanto estimo e respeito e com os quais aprendo a cada dia.

Ao meu pai que, de sua maneira, moldou-me o caráter, (In memorian).

À minha mãe, pela força e dedicação.

Em especial, à minha querida noiva, Elaine, pessoa sublime, que tem me esteado e incentivado ao longo dos anos.

Agradeço

Especialmente ao meu mestre e orientador, Túlio Lima Vianna, que com atenção, educação, competência e amizade tornou a tarefa mais amena e de possível execução.

Ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, que ao investir em meu aprimoramento profissional, aumenta a minha responsabilidade para melhoria dos serviços prestados à comunidade mineira.

À Fundação Escola do Ministério Público que, ao oferecer o Curso de Ciências Penais aos operadores do direito de Minas Gerais, está influenciando diretamente na qualidade da prestação jurídica à comunidade.

Aos ilustres, competentes e educados professores da Fundação Escola do Ministério Público aos quais enfatizo o meu respeito, admiração e amizade. Torno ao meu caminho com a memória dos mestres à frente da turma, espelhos de conduta e reflexão para os meus passos vindouros.

Aos colegas do Curso de Especialização em Ciências Penais, ano 2000, o meu reconhecimento pelo valor e respeito ao ser humano e as desculpas no que possa ter falhado.

"In the interpretation of a provision of an Act, a construction that would promote the purpose or object underlying the Act (whether that purpose or object is expressly stated in the Act or not) shall be preferred to a construction that would not promote that purpose or object."(101)

NOTAS

1 ARAÚJO, Sérgio Luiz de Souza. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, 396 p.

2 SALES, Sheila Jorge Selim de. Do Sujeito Ativo na Parte Especial do Código Penal. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 143 p.

3 SALES, Sheila Jorge Selim de. Do Sujeito Ativo na Parte Especial do Código Penal. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 143-145 p.

4 LAKATOS, Eva Maria, MARCONI, Moreira de Andrade. Metodologia Científica. São Paulo: Atlas, 2000, 71 p.

5 HERRERA, Enrique. Práctica metodológica de la investigación jurídica. Buenos Aires: Astrea, 1998, 9 p.

6 LAKATOS, Eva Maria, MARCONI, Moreira de Andrade. Metodologia do trabalho Científico: procedimentos básicos, pesquisa bibliográfica, projeto e relatório, publicações e trabalhos científicos. São Paulo: Atlas, 1992, 107 p.

7 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 28 p.

8 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 4ª edição. Rio de Janeiro: Revan, janeiro de 2001, 104/105 p.

9 BRASILEIRO, Repertório Enciclopédico do Direito. Carvalho Santos, Volume XXXVII. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, Rua Licínio Cardoso, 55, Benfica, 1966, 137 p.

10 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. 19ª ed. Vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, 457 p.

11 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, 75 p.

12 FIÚZA, César. Direito Civil - Curso completo. 2ª tiragem, revisada, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, 77 p.

13 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 31 p.

14 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 29-30 p.

15 MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 15.

16 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. 19ª ed. Vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, 5 p.

17 ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, 25 p.

18 ARAÚJO, Sérgio Luiz de Souza. Op. cit., 154 p.

19 BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Undécima edição atualizada por Achilles Beviláqua e Isaias Beviláqua. Volume I. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1956, 169 -178 p.

20 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 34.

21 BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 92 p.

22 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Geral, artigos 1ª a 120 do C.P 15ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, 141 p.

23 BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 92 p.

24 BITENCOURT, Cézar Roberto. Op. cit., 1997, 104 p.

25 MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, 130-131 p.

26 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 38 p.

27 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Geral, artigos 1ª a 120 do C.P, 15ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, 175 p.

28 ALBERGARIA, Jason. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1987, 9 p.

29 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, artigos 170 a 232. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, Biblioteca jurídica, 1993, 4038-4045 p.

30 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, 73-75 p.

31 SILVA, Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, 55 e 65, 180-181 p.

32 VARGAS, José Cirilo de. Introdução ao estudo do crimes em espécie. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 180 p.

33 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, artigos 170 a 232. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, Biblioteca jurídica, 1993, 4044-4045 p.

34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 390 p.

35 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 390 p.

36.TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral I, artigos 1º a 31 do Código Penal: princípios constitucionais, teoria da lei penal, teoria geral do crime. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 1998,. 33 p.

37 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral I, artigos 1º a 31 do Código Penal: princípios constitucionais, teoria da lei penal, teoria geral do crime. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, 34 p.

38 MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, 50-51 p. Acentua Munhoz Conde que: "Todo tipo de delito está orientado no sentido de colocação em perigo ou lesão de um bem jurídico. Este não é nada mais do que o valor, o qual a lei quer proteger de ações que possam lesá-lo. Esse valor é uma qualidade positiva que o legislador atribui a determinados interesses. A qualidade de bem jurídico, portanto, é algo que a lei cria e não alguma coisa que lhe seja preexistente. É lógico que se espera, de acordo como o princípio da intervenção mínima, que o legislador só utilize o Direito Penal para proteger bens jurídicos verdadeiramente importantes e tipifique aqueles comportamentos verdadeiramente lesivos ou perigosos para esses bens jurídicos. Mas isto é um desideratum que nem sempre é cumprido. Daí a necessidade de Ter sempre presente uma atitude crítica tanto frente aos bens jurídicos protegidos quanto à forma de protegê-los penalmente."

39 VARGAS, José Cirilo de. Introdução ao estudo do crimes em espécie. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 32 p. "Nem todos os bens, contudo, são bens jurídicos: nesta categoria inscreve-se apenas o que está amparado pela ordem jurídica. Historicamente, os bens de natureza patrimonial precederam aos demais. Nesse sentido, tudo o que pode integrar-se ao patrimônio da pessoa ou do Estado é um bem e, como tal, recebe a tutela do Direito. Mas, evidentemente, não foram apenas os bens patrimoniais que se erigiram em bem jurídico. O ordenamento jurídico envolve, ainda, outros bens inestimáveis do ponto de vista econômico, ou insusceptíveis de se traduzirem por um valor pecuniário. Assim, não recebendo, embora, valoração financeira, são objeto da proteção jurídica e, mais precisamente, da proteção penal, a vida, a honra, a liberdade individual, etc..."

40 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 80-82 p.: "O poder Legiferante, com a criação dos tipos penais, faz uma opção que reflete o espírito de sua época. A noção de injusto depende de uma decisão valorativa e normativa do órgão próprio. O delito vem a ser, assim, uma magnitude de valoração (Wertungsgrösse). A experiência axiológica em que se funda a lei penal pode ser problemática sendo certo que, em uma "sociedade aberta e pluralista, as profundas divergências de opinião acerca das normas sociais devem ser aceitas não só como uma questão inevitável, mas também como legítima expressão da livre discussão dos problemas sociais. Por isso, é incompatível criminalizar uma conduta que se oponha à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento. A estigmatização de um comportamento como delituoso deve limitar-se à violação daquelas normas sociais em relação às quais existe um consenso praticamente ilimitado e com as quais, no mínimo, em geral, é possível as pessoas se conformarem". A propósito, o legislador constituinte de 1988 fez várias indicações criminalizadoras, ainda que excepcionais, ou relativas a deveres protetivos específicos. Assim, à guisa de exemplificação, "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (art. 5º, XLI, da CF); "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei" (art. 5º, XLII, da CF); "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem" (art. 5º, XLIII, da CF); "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático"(art. 5º, XLIV, da CF); "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos" (art. 5º, XLVI, da CF), entre outros (art. 5º, XLV, XLVII, XLVIII, XLIX; art. 225, § 3º, 227, § 4º, da CF). O motivo dessa constitucionalização é a relevância dada ao bem que se quer proteger e a necessidade de se utilizar do instrumento sancionatório criminal."

41 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., 84-85 p. Ensina Regis Prado: "A Constituição, sobretudo em uma sociedade democrática, há de ser o ponto jurídico-político e referência primeiro em tema de injusto penal - reduzido às margens da estrita necessidade - como afirmação do indispensável liame material entre o bem jurídico e os valores constitucionais, amplamente considerados."

42 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., 92-93 p. Nesse sentido, assevera Regis Prado: "Essa instância é conexa ao requisito de necessidade de proteção criminal do bem. Não bastando que um bem possua suficiente relevância social para vir a ser tutelado penalmente. É preciso que não sejam suficientes para sua adequada tutela outros meios de defesa menos lesivos. Do exposto ressai que a ingerência penal deve ficar adstrita aos bens de maior relevo, sendo as infrações de menor teor ofensivo sancionadas, por exemplo, administrativamente. A lei penal, advirta-se, atua não como limite da liberdade pessoal, mas sim como seu garante."

43 MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Anotações à Lei Federal nº 7.492/86. 1ª edição. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1996, 17 p.

44 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14º ed., revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, 755 p.

45 BETTI, Francisco de Assis. Op. cit., 65-66 p. Acentua o ilustre penalista que: "O bem jurídico protegido pelos delitos econômicos é a ordem pública econômica. Todo delito econômico terá como bem jurídico protegido algum aspecto concreto do ordenamento público econômico. As infrações dessa natureza causam danos a bens e interesses supra-individuais que se expressam no funcionamento e consumo de riqueza. Na mesma linha de raciocínio, leciona Heleno Cláudio Fragoso: "um direito penal econômico é, portanto, o que se refere a fatos que lesam ou expõem a perigo uma determinada ordem econômica." Deduz-se, portanto, desses ensinamentos que os bens merecedores de proteção pelo Direito Penal estão insertos nas Constituições de cada país. Nesse sentido, expressa Luiz Luisi: "Ao incorporar os princípios do Estado liberal e do Estado social, e ao conciliá-los, as Constituições modernas renovam, de um lado, as garantias individuais, mas introduzem uma série de normas destinadas a tornar concretas, ou seja, "reais", a liberdade e a igualdade dos cidadãos, tutelando valores de interesse geral como os pertinentes ao trabalho, à saúde, à assistência social, à atividade econômica, ao meio ambiente, à educação, à cultura, etc. (...)." Nessa perspectiva, o delito econômico queda-se reduzido aos fatos que atentam contra a determinação ou formação dos preços, aos delitos monetários, ao contrabando e aos delitos fiscais."

46 BETTI, Francisco de Assis. Op. cit., 70-71 p. Segundo o penalista, o eminente Manoel Pedro Pimentel critica veementemente esse art. 1º:

"É amplíssimo o conceito de instituição financeira fixado pelo art. 1º da Lei 7.492/86, acrescido ainda mais com as disposições contidas nos incisos I e II do parágrafo único deste Artigo, que equipara à instituição financeira a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, bem como a pessoa natural que exerça quaisquer atividades referidas no artigo, ainda que de forma eventual. Sabemos que a amplitude do conceito de instituição financeira se deveu, em grande parte, à casuística acumulada pelo Banco Central, através de sucessivas experiências como as mais diversas entidades que lidavam como recursos de terceiros ou com títulos ou valores mobiliários. Em sentido estrito, as instituições financeiras públicas ou privadas estão enumeradas no art. 1º da Lei 4.595/64, que dispõe:

Art. 1º. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente lei, será constituído:

I-do Conselho Monetário Nacional;

II- do Banco Central da República do Brasil;

III- do Banco do Brasil S/A;

IV- do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico;

V- das demais instituições financeiras públicas e privadas.

Segundo Aloysio Lopes Pontes, em seu livro Instituições Financeiras Privadas, seria esta a lista: "a) Sociedades de Financiamentos e Investimentos; b) Fundos de Investimentos; c) Bancos de Investimentos; d) Sociedades de Crédito Imobiliário, e) Cooperativas de Crédito; f) Associações de Poupança; g) Bolsas de valores; h) Empresas Corretoras; e, i) Empresas Distribuidoras.

A redação do art. 1º da Lei que examinamos ampliou, para os efeitos penais, essa conceituação, como vimos, incluindo "a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros", acrescentando, mais, "a pessoa natural que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual." Esse acréscimo - ainda que de forma eventual - é extraordinariamente amplo, e certamente criará dificuldades de interpretação, quando se cuidar da responsabilidade penal estruturada nos termos do art. 25 e seu parágrafo único desta mesma lei.

Quanto aos riscos que advirão para as pessoas naturais que, de forma eventual, exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, vamos recordar o que disse Paulo Salvador Frontini, em artigo publicado pela Revista de Direito Mercantil: "Percebe-se, ademais, que os delitos de maior repercussão econômica, nos grandes centros, se sucedem através de uma sucessão encadeada de atos camuflados como ou em meio a atividades empresariais; e em sua execução interferem inúmeros intermediários, agindo geralmente de boa-fé. A má fé existe apenas naqueles poucos situados à cúpula do negócio, pessoas que pouco aparecem, que não se fazem ver, que dão ordens a serem executadas por terceiros. É a realidade dos grandes organismos, das estruturas administrativas requintadas, que se pronunciam através de agentes e prepostos, em tom impessoal, distante e inacessível."

Poderão, assim, ser alcançados os intermediários de boa-fé, ficando a salvo os verdadeiros mentores, responsáveis pelos atos ilícitos"

47 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei nº 7.209, de 11/7/1984 e com a Constituição Federal de 1988. 5º edição. São Paulo: Saraiva, 1994, 219 p.

48 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., 1994, 227 p. Ensina Assis Toledo: " Tomemos, por exemplo, uma tentativa de homicídio, com ferimentos no corpo da vítima. Exteriormente, nada, absolutamente nada, distingue esta tentativa de homicídio de um crime de lesões corporais. O que faz este ferimento deixar de ser uma simples lesão para transformar-se em um fato muito mais grave (a tentativa de homicídio) é tão somente a intenção de matar que dirigiu a ação criminosa do agente. Se retirarmos da ação essa intencionalidade, o objetivo de matar, cairemos em um beco sem saída, pois não restará mais qualquer distinção possível entre a lesão corporal e a tentativa de homicídio."

49 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4ª ed., Vol. I, tomo II, 30ª tiragem, revista e atualizada. São Paulo: Max Limonad, Editor de Livros de Direito, 1966, 214 p.

50 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Geral, artigos 1ª a 120 do C.P 15ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, 122 p.

51 BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 192 p.

52 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 21-23 p. Ensina a ilustre penalista que "na doutrina tem-se utilizado como sinônimos a expressão "sujeito ativo" e o vocábulo "autor". A utilização da expressão e do vocábulo aludidos como sinônimos, parece-nos, sem dúvida, temerária, uma vez que, do ponto de vista estritamente técnico, não se correspondem. Evidentemente não pretendemos afirmar que as duas noções aludidas sejam antagônicas ou substancialmente diversas. Todavia, é necessário reconhecer que a noção de "sujeito ativo", do ponto de vista estritamente jurídico, precede à noção de "autor". Como componente técnico do tipo penal de Parte Especial, o "sujeito ativo" trata-se de elemento que se insere no desvalor de ação do fato tipificado, integrando, ao mesmo tempo, a estrutura objetiva do tipo penal. O "sujeito ativo", pois, é o suporte legal, o dado técnico objetivo", sobre o qual se constrói a noção de "autor", quer adotem legislações as teorias mínima, limitada ou máxima da acessoriedade, ou, ainda, a teoria da hiperacessoriedade. Note-se, pois, que enquanto a noção de "sujeito ativo" é atinente à apreciação do fato incriminado, em sua imóvel tipicidade, a noção de autor não pode ser elaborada prescindindo-se da consideração de outros dados, que fogem aos estreitos confins do tipo penal. Com efeito, este último trata-se de conceito jurídico que se extrai da apreciação viva, concreta e dinâmica do fato histórico que se faz objeto do juízo de adequação típica e, posteriormente, do juízo de ilicitude. O "autor" age ou omite no fato histórico, tratando-se de conceito a ser auferido e aplicado apenas como referência a um determinado fato concreto e não a um fato descrito de forma geral e abstrata, como, na realidade, o é aquele previsto no modelo legal. A noção de "autor, pois, pressupõe a noção de "sujeito ativo". Assim, mesmo se as duas noções não se apresentam como antagônicas, não nos é possível fugir à constatação de que todo "autor" existe, num momento anterior, no tipo penal legal de Parte Especial como "sujeito ativo". A qualidade de "autor", pois, pressupõe a presença de dados jurídicos não postulados pela noção de "sujeito ativo". Parece-nos, tendo em vista o exposto, que o estudo individuado do "sujeito ativo", como elemento objetivo da estrutura típica, impõe como conveniente e oportuno capítulo que deve anteceder àquele pertinente ao estudo do "autor", na ciência penal. Uma elaboração doutrinária assim orientada, a nosso ver, não possui relevância meramente acadêmica; sem dúvida, dela podem advir importantes conseqüências de ordem pública. Note-se que, tendo em vista uma peculiar condição do sujeito ativo ou uma qualidade que lhe é agregada no tipo penal de Parte Especial, torna-se possível extrair regras gerais para o concurso de pessoas, visualizando-se as possíveis hipóteses em que o mesmo poderá se dar no "caso penal". Por seu turno, a utilização do vocábulo "autor" deveria ficar adstrita, em nossa ciência, ao capítulo atinente ao "concurso de pessoas."

53 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 17 p.

54 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 55 p.

55 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed. São Paulo: Livraria e Editora José Bushatsky Ltda., 1976, 167 p.

56 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 56 p.

57 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 4ª edição, revista e ampliada e atualizada pelas Leis 9.099/95, 9.268/96 e 9.271/96, do livro Lições de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 192 p.

58 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral. 1ª ed. São Paulo: Livraria e Editora José Bushatsky Ltda., 1976, 292 p.

59 VARGAS, José Cirilo de. Introdução ao estudo do crimes em espécie. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 185 p.

60 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., 1976, p. 292.

61 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 60 p.

62 Nesse sentido, SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 60-61 p.

63 VARGAS, José Cirilo de. Introdução ao estudo do crimes em espécie. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993, 185 p.

64 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 61 p.

65 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral. 1ª ed. São Paulo: Livraria e Editora José Bushatsky Ltda., 1976, 292 p.

66 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 63-66.

67 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral. 1ª ed. São Paulo: Livraria e Editora José Bushatsky Ltda., 1976, 291-293 p. Ensina Fragoso que "os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, chamam-se comuns (delicta communia). Os que só por determinadas pessoas podem ser cometidos chamam-se especiais ou próprios (delicta propria). Nestes últimos, a qualidade ou condição pessoal do agente constitui fundamento da ilicitude ou fator de particular reprovabilidade da ação, pela transgressão de especiais deveres, funcionando como agravante da punibilidade." (...) "A lei penal atribui relevância à qualidade ou condição pessoal do agente em casos diversos. Nos crimes próprios identificamos eficácia constitutiva. Aqui a configuração do tipo depende da qualificação do agente, o que se verifica quando a prática do fato por pessoa diversa seria penalmente indiferente ou daria lugar a outro crime. A qualificação do agente tem eficácia impeditiva, quando exclui a punibilidade, constituindo causa pessoal de exclusão de pena. Assim, a relação de parentesco nos crimes patrimoniais não violentos (art. 181 CP) e no favorecimento pessoal (art. 348 CP). A eficácia é modificativa, quando influi na pena, aumentando-a ou diminuindo-a (ex.: arts. 226, 227, § 1º, 228 § 1º, etc.). Crimes próprios são todos aqueles em que se apresetam como elementos constitutivos qualidades, estados, condições e situações do sujeito ativo, de forma explícita ou implícita."

68 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 105 p.

69 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 107 p.

70 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed. São Paulo: Livraria e Editora José Bushatsky Ltda., 1976, 292 p.

71 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 123 p.

72 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 126-127 p.

73 Greco, Rogério. Concurso de pessoas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, 21 p.

74 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 15ª edição revisada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 251 p. Segundo Fragoso: "Um só fato criminoso pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas em diversas situações. A ação delituosa pode ser executada, por exemplo, por duas pessoas, em conjunto (Tício e Caio desfecham golpes de punhal sobre o inimigo Mévio, matando-o), Pode também a ação delituosa ser realizada através de terceiro que desconhece o plano criminoso, atuando como instrumento ou longa manus do agente, como no caso do médico que, subornado pelo herdeiro, para matar o paciente, determina à enfermeira que lhe dê injeção, cujo conteúdo verdadeiro ela desconhece, e que, em realidade, é letal. Pode, ainda, a ação delituosa ser praticada com a participação secundária de outras pessoas que incitam ou aconselham, ou mediante o auxílio de outros que proporcionam os meios ou ensinam a utilizá-lo, ou mesmo prometem posterior refúgio e encobrimento."

75 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 117 p.

76 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 15ª edição revisada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 253 p.

77 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 324 p.

78 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 15ª edição revisada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 292 p.

79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 4ª edição, revista e ampliada e atualizada pelas Leis 9.099/95, 9.268/96 e 9.271/96, do livro Lições de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 196-197 p. Portanto, ensina o eminente penalista que: "o art. 25 da Lei 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, regula a responsabilidade penal nos seguintes termos: "São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado)". Seguindo a orientação até aqui traçada, sustentamos que a previsão do art. 25 da Lei 7.492/86 deve ser interpretada à luz da vigente Constituição Federal e do Código Penal. Em outros termos, a responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituição financeira será única e exclusivamente a responsabilidade subjetiva, e não pelo simples fato de ostentarem a condição de controlador o administrador, como pode parecer à primeira vista. Entendimento contrário importará em reconhecer a responsabilidade objetiva, vedada pelo texto constitucional e pelo moderno Direito Penal da culpabilidade. Mantém-se em plena vigência o dogma secular nulla poena sine culpa, consagrada na expressão de Feuerbach, tornando-se inadmissível a responsabilidade objetiva. A culpabilidade jurídico-penal constitui-se dos seguintes elementos: imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade é a capacidade de culpa, cujos pressupostos biopsicológicos somente a pessoa humana pode ser portadora. A consciência da ilicitude, ainda que potencial, não é suscetível de ser possuída por um ente moral, como a pessoa jurídica, que não tem como motivar-se pela norma. Seria paradoxal formar-se um juízo de censura moral em razão do "comportamento" de uma empresa comercial, por exemplo. Ou então, como exigir-se conduta diversa ou mesmo a liberdade de vontade de uma entidade que é dirigida por terceiros? Por isso, a previsão do art. 25 da Lei 7.492/86 não se afasta dos princípios fundamentais do Direito Penal da culpabilidade, em geral, e do disposto no art. 12 do Código Penal, em particular, que estabelece a subsidiariedade a todas as leis extravagantes. Com efeito, a responsabilidade penal dos controladores ou administradores será sempre possível, desde que devidamente individualizada e orientada subjetivamente, e não decorre, pelo simples fato, de ocuparem a posição de controlador ou administrador, sem haverem tido qualquer participação pessoal na realização dos fatos "qualificados de delituosos".

80 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 73-74 p. "Por ser o delito uma ação humana, o sujeito ativo só pode ser o homem. O legislador não descuidou desse princípio, estabelecendo no art. 25 da Lei 7.492/86:

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes.

Parágrafo único - Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liqüidante ou o síndico.

Este dispositivo resultou do texto final da Lei votada pelo Congresso Nacional, após o veto presidencial, pois originariamente incluía a expressão "e membros de conselhos estatutários", abrangida pelo veto contido na Mensagem n. 252, "porque, de abrangência extraordinária, institui uma espécie de responsabilidade solidária, inadmissível em matéria penal."

Imperou, assim, o princípio da responsabilidade subjetiva, consagrada no brocardo nullum crimen sine culpa. O dispositivo não deu à pessoa jurídica a condição de ser sujeito ativo de crime.

Convém salientar, entretanto, que a responsabilidade penal somente recairá sobre os administradores que tiverem participação efetiva no fato delituoso. Como lembra Manoel Pedro Pimentel, a Lei 4.729/65 (Crimes de Sonegação Fiscal) observou técnica mais apurada na definição da responsabilidade penal dos administradores, estatuindo, em seu art. 6º :

"Quando se tratar de pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas infrações previstas nesta lei será de todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal."

Nota-se aqui a preocupação do legislador em referir-se à responsabilidade subjetiva, "colocando a relação necessária entre a ligação à pessoa jurídica e a prática ou concurso para prática da infração penal". Nesse sentido, têm se manifestado os nossos Tribunais:

"Concurso de agentes. Co-autoria. Pessoa jurídica. Responsabilidade penal.

A responsabilidade penal é pessoal. Imprescindível a responsabilidade subjetiva. Repelida a responsabilidade objetiva. Tais princípios são válidos também quando a conduta é praticada por sócio de pessoa jurídica. Não respondem criminalmente, porém, pelo só fato de serem integrantes da entidade. Indispensável o sócio participar do fato delituoso. Caso contrário, Ter-se-á a odiosa responsabilidade por fato de terceiro. Ser sócio não é crime. A denúncia, por isso, deve imputar conduta de cada sócio, de modo a que o comportamento seja identificado, ensejando possibilidade de exercício do direito pleno de defesa."

81 MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1996. 144 p. Ensina o eminente penalista "Ainda que numerus clausus, e com repercussão, como veremos, no momento da propositura da ação penal, deve ser entendido, apenas, como um mero indicativo, sem valor absoluto em matéria de imputação, de que se o tipo penal tiver por pressuposto uma atuação ou uma qualidade característica de pessoa jurídica serão os indicados aqueles que, no âmbito da instituição financeira, responderão pela prática do ilícito, se o mesmo não contiver disposição expressa sobre a matéria de autoria. Trata-se de presunção juris tantum, porque a própria lei contém dispositivos que são próprios de sujeitos ativos não indicados no dispositivo (v.g. arts. 14 e 23) e porque a matéria subordina-se às normas gerais vigentes no Código Penal acerca do concurso de agentes (art. 29 do CP).

A razão fundamental do relativismo do dispositivo, todavia, deflui da rejeição de qualquer responsabilidade penal objetivamente fixada. Em primeiro lugar, não pode existir responsabilidade penal sem culpa: 'a culpabilidade, como fundamento da pena, projeta o sistema penal numa perspectiva eticizante, no centro da qual está o homem, como sujeito de responsabilidade moral, entendido, pois, em sua característica capacidade de auto-determinação, para o 'mal' e para o 'bem'. Em segundo lugar, não pode subsistir uma imputação que não derive de uma conduta humana típica: [...]."

82 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 75 p.

83 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 74-75 p.

O autor, em seu livro, cita as seguintes considerações de Sérgio Marcos de Morais Pitombos:

"Supõe-se que o controlador, a que se refere, seja o acionista controlador (art. 116, da Lei 6.404/76), pessoa, ou grupo de pessoas, 'vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum', com poder de eleger a maioria dos administradores e de gerir a companhia.

O administrador, também, terá o seu conceito buscado na lei, que dispõe sobre as sociedades por ações. Surgem qual eventuais agentes, então, os componentes do conselho d administração e da diretoria e ainda do conselho fiscal (arts. 138, 145 e 165, da Lei 6.404/76).

Gerente é quem administra ou dirige um estabelecimento em nome e por conta do empresário. Quando sócio do estabelecimento comercial, chama-se sócio-gerente, quando não, denomina-se contratado. A Lei de Sociedade por Ações alude a diretores (arts. 143 e 144, da Lei 6.404/76) e a administradores (arts. 145 e 1444, do mesmo diploma). Não irrompe simples a caracterização jurídico-penal da figura do gerente. Pensem-se nos bancos comerciais.

Não parece, entretanto, que tenha sido intenção da Lei 7.492/86 abranger no conceito de 'gerente' esses numerosíssimos funcionários bancários.

Se assim fosse, tornar-se-ia inviável, para a instituição financeira, o cumprimento da norma do art. 17 da Lei 7.492, que proíbe deferir empréstimo ou adiantamento, direta ou indiretamente, a administrador, aos cônjuges, aos ascendentes e descendentes, a parentes na linha colateral até o segundo grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas.

As relações dos impedidos de transacionar com as instituições financeiras, neste caso, poderiam atingir a casa de centenas de milhares de pessoas físicas e jurídicas, tornando inadmissível a proibição da lei. Ademais, quando a lei situou os 'gerentes' entre os 'diretores' e os 'membros de conselhos estatutários', indicou, para os gerentes, desenho diferente do que decorreria de se supor que a cominação da lei alcançasse todos esses funcionários, que as instituições financeiras denominam gerentes.

A interpretação lógica e sistemática da Lei 7.492 leva a crer que seu art. 25 chamou gerentes apenas a determinadas pessoas, de posição equivalente, em certas instituições financeiras, às que ocupam em outras os 'diretores'. De fato, instituições financeiras estrangeiras, com agências em nosso país, não possuem, freqüentemente, no Brasil, diretores, mas somente gerentes.

A mais alta responsabilidade administrativa no Brasil, nesses casos, cabe a funcionários que têm a denominação de 'gerentes', mas que possuem responsabilidade administrativa equivalente à dos diretores das instituições financeiras.

Ademais, em hipóteses nas quais instituições financeiras tomem a forma de sociedade limitada, sua direção será exercida por sócios-gerentes, que deverão receber, da lei, tratamento idêntico ao que couber a 'diretores'.

Todas essas considerações convergem para a conclusão de que 'gerentes', na Lei 7.492, não são os funcionários competentes para atos específicos de 'gerência', recebam ou não funcionalmente essa denominação de 'gerentes', mas sim os gerentes de instituição financeira de estabelecimento no Brasil responsáveis por toda a administração da instituição no país, ou sócios-gerentes de instituições financeiras que funcionem ou venham a funcionar em regime de sociedade limitada."

84 MAXIMILIANUS, Cláudio Américo Führer; MAXIMILIANO, RobertoErnestoFührer. Resumo de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2001, 53 p.

85 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Ementa do HC nº 200.03.00.031753-4/SP, 1ª Turma, relator desembargador Roberto Haddad. j. 14.11.00, DJU 27.03.01, v.u., p. 298. Disponível em "http: www.ibccrim.com.br jurispru34.htm". Acesso em 4 de junho de 2001.

86 BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte. Livraria Del Rey Editora, 2000, 76-77 p. "os crimes praticados no âmbito das organizações empresariais exigem, na maioria das vezes, conhecimento técnico especializado para sua descoberta. Os atos são bastante simulados, imperceptíveis aos não afeitos aos negócios envolvidos. Duplicatas simuladas, empréstimos fictícios para cobrir rombos de caixa, notas fiscais frias para possibilitar desvios de numerário, maquiamento de balanços para projetar uma imagem falsa dos negócios sociais etc. No que se refere ao Sistema Financeiro Nacional, compete aos técnicos do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários da fiscalização das atividades das empresas que operam no setor, informando ao Ministério Público Federal a ocorrência de crimes previstos na Lei 7.492/86, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação dos fatos. Trata-se de disposição expressa do art. 28. Dessa lei, e a sua inobservância constituirá crime definido no art. 319 do Código Penal (prevaricação). Trata-se de infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. Mister, todavia, que o agente aja por interesse ou sentimentos próprios. Uma falha da Lei 7.492/86 é a não especialização desse delito, cominando para ele uma pena compatível com a importância dos bens objeto de sua proteção. A participação dessas duas Autarquias na prevenção dos delitos contra o sistema financeiro nacional é de suma importância. Seus auditores são técnicos especializados, e usa informações darão ao Ministério Público Federal condições de ingresso imediato no juízo penal, evitando a instauração de inquéritos policiais, que atrasam a apuração desses crimes, inclusive porque a Polícia Federal não possui em seus quadros especialistas em questões de mercado de capitais e, ficam sempre na dependência do assessoramento dos profissionais do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários. Por isso, deve-se dar mais ênfase à participação dessas autarquias no combate aos crimes financeiros."

87 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz da Lei 9.099/95, Juizados especiais penais e da jurisprudência atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 65 p.

88 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Op. cit., 64-65 p.

89 LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Shakespeare, Von Ihering e a interpretação do Contrato. Texto elaborado em agosto de 2000. Disponível em "http: www. jusnavigandi.com.br/contratos.htm". Acesso em 4 de junho de 2001. "Dispõe-te, assim, para cortar a carne. Mas não derrames sangue, nem amputes senão o peso justo de uma libra, nem mais nem menos; pois se retirares mais ou menos do que isso, o suficiente para deixá-la mais pesada ou leve na proporção, embora, da vigésima parte de um pobre escrópulo; ou, ainda, se a balança pender um fio, apenas, de cabelo, por isso a vida perdes, ficando os teus bens todos confiscados..." (William Shakespeare, O Mercador de Veneza, In Comédias, trad. Carlos Alberto Nunes, Brasília, Editora Universidade de Brasília/ Melhoramentos, 1982, p. 262, palavras de PÓRCIA).

I. Gerações muito à frente da nossa, por certo, discutirão acerca das implicações jurídicas do contrato celebrado entre Shylock e Antônio. Este se responsabilizou como fiador de um empréstimo feito a Bissâncio, firmando que, caso não pagasse os Ducados até o vencimento da dívida, Shylock poderia cortar uma libra de sua carne de qualquer parte do corpo. Vencida a dívida, pretendendo o credor a execução do pactuado, Pórcia, magistrado veneziano, surge para apreciar a questão. Esse, entre outros enredos, imortalizaram "O Mercador de Veneza", mais uma, dentre as grandes obras de William Shakespeare.

II. É voz comum na doutrina que, quando duas ou mais vontades ajustam-se, em determinado momento e mediante modo estabelecido, surge o conceito de contrato. É bem verdade ser tal definição ainda ingênua, todavia, de maneira geral podemos dizer que o contrato é a manifestação ajustada da vontade humana, conforme as prescrições da lei e com escopo de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos, ou como bem sintetizou Caio Mário: é "o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos" (1).

No direito privado fala-se da liberdade das partes para a realização dos contratos, ou melhor, da chamada liberdade de contratar (2) assente em quatro momentos distintos, segundo o escólio do professor Caio Mário (3). Primeiro, na vontade de resolver atendendo os interesses e conveniências das partes envolvidas. Ninguém é obrigado, em regra, a contratar, se bem que no Estado contemporâneo, nos moldes de sua organização, marcado pelo intervencionismo estatal, existem mais e mais situações onde o indivíduo vê-se compelido a contratar em favor de uma pretensa destinação social. A segunda implicação é a da escolha com quem se pretende o ajuste e o tipo de negócio a realizar. O indivíduo é livre para contratar com quem entender necessário. O poder individual aqui também não é absoluto, eis que a opção quanto à pessoa nem sempre pode ser feita (ex.: monopólios públicos, contratos de adesão). O terceiro momento é o da fixação do conteúdo do negócio. As partes firmam o que deve conter o ajuste, conforme seus interesses. Todavia, tal fixação está cada vez mais limitada. Por derradeiro, uma vez concluído o contrato, passa a constituir fonte formal do direito, autorizando qualquer das partes a reclamar seu cumprimento perante o Judiciário.

Entretanto, a liberdade de contratar, nos moldes tradicionais do direito privado, encontra limitação, modernamente, na idéia de ordem pública, vez que o interesse individual não pode prevalecer sobre o interesse social, o da coletividade. Não podem pois os princípios assentes na ordem pública verem- se afrontados por convenção entre particulares. Nesse aspecto o artigo 6º do Código Civil Francês é expresso: "Não se pode derrogar, por convenções particulares, as leis que interessam a ordem pública e aos bons costumes". Pontes de Miranda, lecionando sobre o que ele chama de "auto-regramento" da vontade, comentando exatamente a respeito das limitações acerca da vontade do homem, afirma que "no direito como processo social de adaptação, o regramento jurídico veda alguns atos humanos (atos ilícitos absolutos e relativos)..." (4)

Se por um lado é permitido aos homens poder considerável para dispor livremente de sua vontade, o direito positivo limita a ação livre de cada um, sem o que a vida coletiva estaria perturbada (5).

Desta forma, no berço do próprio direito privado, em tempos onde é prevalecente o interesse social, aumentando a extensão e intensidade das normas de ordem pública, o Estado interfere cada vez mais, seja impondo a contratação, instituindo cláusulas coercitivas, ou mesmo concedendo ao juiz a faculdade de rever o pactuado. Obviamente que hoje observamos a diminuição da interferência estatal com o fenômeno da globalização, mas esse é outro assunto.

III. Pois bem, concedido a Pórcia o direito de rever o pactuado, enxergou o magistrado que aquele pacto era válido tendo em conta que o título obedeceu sua forma e a autonomia da vontade imperava. Na comunidade ninguém duvidava da validade do título, inclusive o próprio Antônio, embora todos achassem injusto. Mas, hoje sabemos que a fixação do conteúdo do negócio infringia a lei penal. O homicídio, crime por excelência, no dizer de Hungria (6), inclusive em sua forma tentada, era previsto como tal pelas leis de Veneza. Desta forma, aquele que faz acordo no intuito de retirar uma libra, aproximadamente um quilograma, de carne no corpo de um homem, ainda que o consinta a "vítima", estar a realizar uma conduta delituosa se põe início a execução. No mínimo reside, no caso, o dolo eventual.

O que não vislumbrou Von Ihering na sua crítica ao problema (In A Luta Pelo Direito, 4a Edição, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1983), foi a questão atinente à justiça. Para ele o direito restringia-se a mera forma. Houve um contrato, Antônio e Shylock o assinaram, o título foi reconhecido pelas leis locais, necessário pois seu cumprimento. Não há como deixar de ver a visão formalista do pensador alemão, apegado, sobremaneira, aos cânones legais, ao estabelecido. Shakespeare, embora não enfrentando diretamente a questão, por não está afeito às discussões acadêmicas, manteve válido o título, considerando até as convenções da época, contudo, em mais uma demonstração de que estava a frente de seu tempo, atingiu a solução mais justa, utilizando-se da interpretação do negócio, realizada por Pórcia e foi além. O magistral escritor inglês percebeu a questão do conteúdo contratual e firmou posição no seu escrito determinando a condenação do avarento Shylock.

IV. Carlos Maximiliano afirma que "interpretar uma expressão do Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta" (7). Nesse sentido o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro expressa que "na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum".

Não há como negar que tais exigências atuais da moderna hermenêutica, embora ausente os rigores científicos e aspectos técnico-conceituais, foram percebidas por Shakespeare, que inicialmente valeu-se da interpretação meramente literal (gramatical ou filológica), quando Pórcia afirma que na letra pertencente a Shylock plenamente válida, em consonância com as leis de Veneza, apenas está registrada uma libra de carne, nem mais, nem menos, e nenhuma gota de sangue poderá ser derramada, vez que somente está garantido no título uma única libra de carne.

Pórcia não se socorreu apenas da interpretação gramatical. A linguagem, no dizer de Reale, só pode ser entendida de maneira estrutural, em correlação com as estruturas e mutações sociais (8). O juiz shakespeariano valeu-se em conjunto da interpretação teleológica. Porém, visualizou não o fim, o qual Ihering reduzia a uma forma de interesse, mas antes, o sentido do valor reconhecido racionalmente enquanto motivo determinante da ação (9). Como afirma Reale, "os valores não se explicam segundo nexos de causalidade" (10) e tal interpretação conduz ao juiz a missão de, na aplicação da norma, "vencer os óbices criados por leis prenhes de individualismos" (11), atendendo às exigências do bem comum, objetivando a justiça, que no caso respeitou, mesmo naquele tempo, o valor supremo da dignidade da pessoa humana. Com um subterfúgio é verdade, mas subterfúgio que foi utilizado para segurança jurídica daquela coletividade, apegada ás formas e ao exagero da autonomia da vontade e não a subterfúgios para retirar o direito de Shylock que inexistia. Isto é que não percebeu Ihering, que o direito pertencia ao ser humano, a sua incolumidade física e psíquica, não à avareza, que é característica daqueles que entendem negócio, liberdade de contratar e forma, acima dos valores consignados ao homem enquanto homem.

Shakespeare, de fato, estava à frente de seu tempo e, no dizer de Joseph Kohler, a cena forense do Mercador de Veneza encerra "a quintessência do caráter e da formação do direito. Contém uma sabedoria jurídica mais profunda que a encerrada em dez volumes das pandetas, e proporciona uma visão mais penetrante que todas as obras sobre a história do direito, de Savigny a Ihering" (12)."

90 MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., 1994, 181-182 p.

91 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: 8ª edição, revisada e atualizada, Editora Altas, 1998, 104 p.

92 SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., 93 p.

93 ARAÚJO. Sérgio Luiz de Souza. Op. cit., 319 p.

94 MAIA. Rodolfo Tigre. Op. cit., 153 p.

95 JUNIOR, Joel Dias Figueira; LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 1995, 390 p.

96 GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos e penas substitutivas. "htpp: www. jusnavigandi.com.br/ artigo crimes hediondos_arquivos\PENAL125.HTM. Acesso em 10 de maio de 2001.

97 BRASILEIRO, Código de Processo penal. "Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria."

98 MAIA, Rodolfo Tigre. Op. cit., 168 p. "Cabe discutir, apenas, se a "magnitude da lesão" constituiria um fundamento autônomo à decretação da custódia cautelar, ao lado dos outros três fundamentos constantes do ordenamento processual (periculum in mora) ou se, ao contrário, deveria ser tal situação reconhecida como hábil a justificar a prisão provisória apenas quando associada a um dos outros fundamentos tradicionais. Tendo em vista a excepcionalidade que deve revestir a prisão cautelar estamos que a exegese deste artigo deverá ser restritiva, sendo o prejuízo causado, por maior que seja, insuficiente por si mesmo de ensejar a decretação da prisão preventiva, o que parece Ter sido a mens legis ao não alterar a redação do citado art. 312 e, sim, determinar que se fosse considerado quando do sopesamento da magnitude da lesão. Por outro lado, como se sabe, o fundamento de garantia da ordem pública, além das características que já enunciamos, pode ser alegado para "acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."

99 ARAÚJO, Sérgio Luiz de Souza. Op. cit., 396 p. "A prisão preventiva, como ato de coerção processual antecedente à decisão condenatória, é medida excepcional que deixou de ser obrigatória para se converter em facultativa, adequada apenas e tão-somente às hipóteses precisamente fixadas em lei. Por sua condição de antecipado comprometimento ao jus libertatis e o status dignitatis do cidadão, não pode merecer aplicação senão quando absolutamente indispensável e indubitavelmente imperiosa à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal. Continuo e continuarei sempre mantendo esse ponto de vista, insistindo na observação de que não mais obrigatória, como antes, e repisando, acórdão após acórdão, voto após voto, que esse sentimento de repúdio e redobrada cautela não é só nosso, mas de todo o mundo, em que diariamente combatida como medida cautelatória de aplicação corrente apenas em razão da maior gravidade dos delitos, sendo considerada entre os doutrinadores com "aspereza iníqua" (Luchini) e "mal necessário" (Garrot), admitindo quase todos sua decretação quando reclamada por necessidade irresistível ou absoluta conveniência de ordem social (Bozzani e R. Casarat)."

100 TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizote: Del Rey, 2000, 163 p. Ensina o eminente penalista que "[...] o segundo fundamento decorre do princípio da presunção de inocência, hoje positivado no art. 5º, LVII da Constituição. Se se presume que toda ação, embora criminosa, não possa ser atribuída com esta qualificação a alguém, antes que se verifiquem todas as possibilidades de sua exclusão, isto implica não apenas uma alteração na estrutura e na interpretação das normas processuais penais, mas igualmente das normas penais. Em virtude disso, não se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realização do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam autorizar sua conduta. Está claro que deve haver um método para se proceder a essa análise, o qual pode perfeitamente identificar-se com aquele proposto tradicionalmente pela doutrina, ou seja, examinando-se, numa primeira etapa os elementos do tipo de depois os elementos da antijuridicidade..."

101 BARNES, Jeffrey W.Statutory Interpretation, Law Reform And Sampford´s Theory Of The Disorder Of Law - Part Two. "Http:// www. law.anu.edu.an/publications/flr/vol23n01/federallawreviewjeffreywba". Acesso em 20 de abril de 2001.

Na interpretação de uma disposição de lei, deve-se preferir a interpretação que defenda a intenção ou objeto subjacente à lei (estando essa intenção ou objeto expressamente declarado na lei ou não) à aquela que não defenda a intenção ou objeto. (tradução livre nossa)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBERGARIA, Jason. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1987.

ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.

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Reginaldo Gonçalves Gomes*
Analista judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, especialista em Ciências Penais, licenciado em Letras pela UFMG
E-mail: regisgomes@yahoo.com.br
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 20/03/2002



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