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Leon Frejda Szklarowsky 
Advogado; Subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado; Juiz arbitral da American Arbitration Association; Presidente do Conselho de Ética do Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil e conselheiro e Juiz arbitral da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF; Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros de São Paulo e do Distrito Federal e da... (ver mais)

Artigo - Federal - 2004/0767

Arbitragem
Uma nova Visão da Arbitragem***
Leon Frejda Szklarowsky*

SUMÁRIO: Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. Evolução histórica da arbitragem. Na Antigüidade e na Idade Média. Direito Talmúdico Código Canônico. Direito Muçulmano. Povos da América - Antes de Colombo. No Direito Comparado. No Brasil Colônia, no império e na atualidade. Sistema Brasileiro Atual. Na esfera privada. Na esfera pública: No âmbito geral. No âmbito da Fazenda Pública - a cobrança tributária. No âmbito interno. Penhora administrativa. Direito Comparado. No âmbito externo. Arbitragem institucional. Apreciação de Projetos Legislativos. Projeto de Emenda Constitucional de Reforma do Poder Judiciário (PEC 90/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal). Projeto de Emenda Constitucional - Artigo 98 CF. Projeto de lei - Institui a mediação. Projeto de lei de recuperação de empresas e falência. Projeto de alteração do Código Civil. Projeto de alteração da Lei de Licitações e contratos administrativos. Breve análise da lei de arbitragem. Convenção arbitral. Arbitragem por eqüidade e de direito. Sentença Arbitral. Requisitos da sentença arbitral. Embargos de declaração. Nulidade da sentença. Execução da sentença. Proposta para solução do impasse: Execução extrajudicial - Decreto-lei 70/66. Sentença arbitral estrangeira. Conclusão.

Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta

A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

A mediação ou conciliação(1) é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro, alheio à demanda e isento, em relação às partes, tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do Direito Internacional.

As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.

As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.

A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.

Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética, (2) dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.

As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. Uma grande nação é aquela que possui leis justas(3) e uma justiça rápida e não onerosa.

O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: "de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos". Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios. (4)

O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido. (5)

Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como as novas redações dadas ao artigo 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42. (6)

É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. (7)

NA ANTIGÜIDADE E NA IDADE MÉDIA

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco prelecionam que, na mais remota Antigüidade, com a ausência de um Estado forte que assumisse a prerrogativa de dirimir os conflitos entre as pessoas, prevalecia a vingança privada, (8) evoluindo para a justiça privada.

Na Antigüidade

Hammurabi sobressaiu-se, pelo notável monumento jurídico - O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilônios, livre era o homem que tinha todos direitos de cidadão e era denominado awilum. (9)

Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.

Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória(10). Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades.

No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou às cortes arbitrais.

Ainda em Roma, as questões cíveis eram primeiramente apresentadas diante do magistrado, no Tribunal, para depois sê-lo, perante um árbitro particular (arbiter) escolhido pelas partes para julgar o processo. Trata-se da ordo judiciorum privatorum ou ordem dos processos civis. Este sistema, por ser muito rápido, perdurou por muito tempo, ou seja, até o período clássico.

O Professor Alfredo Buzaid(11), em sua prova escrita, no concurso à cátedra de Direito Judiciário Civil, ensina que o Digesto(12) previa, com cartesiana precisão, esse instituto, podendo, as partes, segundo Paulo, celebrar compromissos, da mesma forma como o faziam, perante a Justiça comum, para que um terceiro, o árbitro, julgasse o conflito. O julgamento chamava-se sententia, conferindo a actio in factum.

Com Justiniano, porém, esse processo veio a complicar-se sobremaneira, em virtude de disposições legais, visando regular a forma de julgamento, suspeição, forma de constituição etc.

Na Idade Média

Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes.

O Direito Lusitano medieval previa a utilização da arbitragem. As ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composição dos conflitos.

Direito Talmúdico

O Direito Talmúdico(13) também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos.

W. Falk faz referência ao Mishpat Shalom - justiça de paz, que existia tanto em Nova York, quanto em Israel. É uma entidade leiga. Funda-se no Direito Talmúdico, todavia a interpretação do texto é mais suave, não é tão rigorosa quanto a dos rabinos. (14)

Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.

Os judeus, na época das Ordenações do Reino, tinham seu Direito próprio, com seu minúsculo reinado à sombra de outro maior, na expressão de Elias Lipiner. (15)

CÓDIGO CANÔNICO

A Igreja Medieval valia-se da arbitragem. John Gilissen narra que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar

O Código Canônico, promulgado em Roma, na celebração de Pentecostes, no ano de 1917, terceiro do pontificado do Papa, tratava, na Seção II, Título XVIII, das formas de se evitar o juízo contencioso e, nos artigos 1929 usque 1932, previa o compromisso arbitral, para furtar-se às contendas judiciais, submetendo-se, assim, à arbitragem, segundo as normas de direito ou a eqüidade. Visava, antes de tudo, a transação. (16)

O Código Canônico (Codex Iuris Canonici), promulgado pelo Papa João Paulo II, no Titulo III (artigos 1713 a 1716), dispõe sobre o "de modus evitandi juditia," ou seja, os modos de evitar os juízos.

O cânone 1713 reza que, para evitar disputas judiciais, a composição ou a reconciliação é utilizada, cabendo a decisão a um ou mais árbitros. O preceito seguinte manda se observem as normas elegidas pelas partes ou, em caso de omissão, a lei ditada pela Conferência dos Bispos ou, ainda, na sua falta, a lei civil, onde se realizar a convenção.

Afasta, de pronto, os bens públicos ou as coisas de que as partes não podem dispor livremente.

Com relação aos bens eclesiásticos temporais, o cânone 1715, § 2, determina: sempre que a matéria o exigir, sejam obedecidas as formalidades ordenadas, por direito, para a alienação de coisas eclesiásticas. (17)

DIREITO MUÇULMANO

O Alcorão é, segundo os estudiosos, com destaque para Besworth Smith, citado por Austregésilo de Athayde, um livro poema, um código de lei, um livro de oração, uma bíblia, reverenciado por milhões de pessoas, no mundo todo. (18)

De fato, como escreve Mansour Chalita, o Alcorão, livro sagrado dos muçulmanos, narra a história de muitos acontecimentos descritos na Bíblia e nos Evangelhos, como a criação de Adão e Eva, a história de José do Egito e de seus onze irmãos, a perseguição movida pelo Faraó conta os judeus, Salomão e Sabá, o nascimento de Cristo, (19) mas basicamente é um código de conduta e contém ordens fixas e rígidas sobre o governo da sociedade, a economia, o casamento, a moral, a situação da mulher e disciplina inúmeras outras questões. (20)

A seu turno, a Charia - o caminho do bebedoiro, o caminho que conduz a Deus, ou a lei islâmica, é a manifestação da vontade de Alá. Seu campo de aplicação é vastíssimo: abrange não apenas as relações entre as pessoas e a sociedade, mas também as obrigações morais da consciência e religiosas. Todo o direito privado é por ela regulado.

Segundo os ensinamentos do Dr. Mohammad Hamidulla(21), o alcorão é a palavra de Deus, revelada ao seu mensageiro Mohammad, dirige-se a toda a humanidade, sem, distinção de raça, religião ou época e regula a vida do ser humano, em todas as direções: espiritual, temporal, individual e coletiva.

A seu turno, a legislação alcorânica permite e até fomenta a autonomia judiciária das diversas comunidades, assim que os diversos grupos - cristãos, judeus, masdeístas e tantos outros - manterão seus próprios tribunais e juízes, aplicando suas próprias leis em todos os ramos do Direito.

Ensina, ainda, o autor que, se as partes conflitantes pertencerem a comunidades distintas, uma espécie de lei internacional privada decidirá o conflito entres as normas. Ademais, administração da justiça, entre os muçulmanos, prima pela simplicidade e rapidez. (22)

POVOS DA AMÉRICA - ANTES DE COLOMBO

O Direito asteca era consuetudinário(23) e, de acordo com a ensinança de Mário Curtis Giordani, citando Mendieta y Nunes, não tinha conceitos jurídicos precisos sobre os vários ramos do Direito. (24) As negociações internacionais faziam-se por meio de embaixadores. Estes, no desempenho de suas funções usavam vestes especiais e gozavam de enorme prestígio.

No México, designava-se um magistrado, para decidir os recursos em matéria penal e, nos bairros, o povo escolhia um juiz, com mandato anual, para julgar questões cíveis e criminais, de mínima importância.

No reino de Texcoco, o magistrado supremo era o próprio rei e, nos mercados, havia tribunal para julgar os dissídios entre vendedores e compradores(25).

DIREITO COMPARADO

A Itália, a Bélgica e a França(26) tornaram-se paradigmas para os países do Ocidente. (27)

Itália

Carlos Alberto Carmona observa que a Itália, pela Lei 28/93, procurou adaptar-se à Convenção de Genebra de Arbitragem, de 1961, e à Convenção de Estrasburgo, de 1966(28).

O modelo brasileiro é semelhante ao italiano, não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos.

França

Na França, o Código de Napoleão dispunha sobre a arbitragem, alterado pelo Decreto 354, de 1980. O Nouveau Code de Procédure Civile regulou inteiramente a arbitragem interna e internacional (comércio internacional).

A lei francesa contém um dispositivo que lhe confere o caráter jurisdicional, com autoridade de coisa julgada, desde o momento em que a sentença é proferida.

O Direito francês autoriza as partes conferirem ao juiz arbitral a prerrogativa de julgar por eqüidade, quando estatuído na cláusula compromissória

Bélgica

A Bélgica, em 1972, regulamentou a arbitragem, no Code Judiciaire Belge e acolheu o princípio universal, consubstanciado na regra de que a nulidade do contrato não se estende à cláusula compromissória.

O modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, tendo a sentença os mesmos efeitos da sentença judicial e o tribunal pode ordenar investigações, vistorias, inspeção, comparecimento pessoal das partes, acolher o juramento a título decisório.

Vítor Barbosa Lenza indispõe-se contra a regra belga que impede a utilização de embargos contra a decisão arbitral e, com fonte nas lições de Albert Fetteweis, registra a elasticidade dos poderes do juízo arbitral, que tem a faculdade de mandar fazer investigação, acolher juramento, bem como vistoria e ainda utilizar medidas cautelares, para assegurar direitos, em caso de estes estarem prestes a deteriorar-se. (29)

Portugal

A Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20 de setembro, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31, de 29 de agosto de 1986, e a institucional pelo Decreto-lei 425, de 27 de dezembro de 1986. (30)

O Direito português admite a arbitragem, nos litígios de consumo. Mário Frota, professor da Universidade do Porto e presidente da Associação Portuguesa de Direito do Consumo - Centro de Estudos, rememora as conclusões extraídas do I Ciclo de Conferências, sob o tema "Da arbitragem nos litígios de consumo", realizado na cidade do Porto, de 4 a 5 de dezembro de 2003.

Deste simpósio, sobressaiu o entendimento de que o acesso à justiça é fundamental, tanto para os consumidores, quanto para os empresários. Por ser sumamente difícil e custosa a justiça comum, torna-se indispensável a arbitragem institucional, quer a voluntária, quer a necessária.

Uma das conclusões mais importantes diz respeito à necessidade de se atribuir aos Tribunais arbitrais competência para executar suas decisões. (31)

Este pensamento está em harmonia com a Lei Portuguesa do Consumidor nº 24, de 31 de julho de 1996. O artigo 14, 1, explicita que incumbe aos órgãos e departamentos da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem, visando resolver os conflitos de consumo. (32)

Inferiu esse simpósio que a arbitragem, nas questões entre empresa e consumidor, prima pela imparcialidade e pelo culto aos princípios sagrados do Direito, carecendo apenas de algumas correções legislativas tanto no plano legislativo interno dos países europeus, quanto na esfera da União Européia.

O mestre Mário Frota não se cansa de louvar o esforço da União Européia de estabelecer esses mecanismos extrajudiciais.

Argentina

A Lei Máxima argentina (Texto de 1853, com as reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 e 1994) garante às entidades(33) realizar convênios coletivos de trabalho, recorrer à conciliação e à arbitragem. (34)

O sistema argentino, tal qual o brasileiro, em caso de uma das partes se negar a submeter-se ao juízo arbitral, após assinar a cláusula arbitral, pode peticionar ao juiz para que supra a parte renunciante.

Grã-Bretanha

A Grã-Bretanha, com o Arbitration Act, evoluiu substancialmente. No âmbito do comércio internacional, as partes podem renunciar à jurisdição estatal, no que diz respeito a recurso da decisão arbitral. O British Institute of Arbitrators exerce decisiva influência na capacitação e formação de árbitros.

China - antes do sistema comunista

Estudando o Sistema Legal Chinês anterior ao comunismo, René David escreve que a concepção do Direito, entre os chineses, difere fundamentalmente do pensamento greco-romano, visto que aquele tem uma função secundária. As leis representam, para esse povo, um mal e fá-lo perder o senso de honestidade e moral. Contrário ao processo, que é repreensível, por sua demora excessiva, vê na transação e no entendimento a melhor forma de resolver os conflitos, só devendo recorrer-se ao Juízo, após esgotarem-se todas as oportunidades de acordo, já que essas possibilidades são múltiplas. (35)

Alemanha

A Alemanha não faz distinção entre cláusula compromissória e o compromisso arbitral, segundo o ensinamento de Victor Barbosa Lenza. (36) A arbitragem, a conciliação e a mediação são amplamente utilizadas.

Antiga União Soviética

Na antiga União Soviética, os órgãos de arbitragem integravam o Estado.

A Constituição, em vigor, em 1977, no artigo 163, dispunha que os pleitos econômicos entre empresas, instituições e organizações seriam solucionados pelos órgãos de arbitragem do Estado, nos limites de sua competência, regulada por legislação própria. (37)

JAPÃO

O Japão também procurou tornar mais ágil a solução de controvérsias, de sorte que a informalidade e a oralidade constituem a essência do procedimento nas cortes sumárias e a comunicação às partes faz-se por qualquer meio. Espanha

A Espanha substituiu, em 1988, o sistema jurídico da arbitragem de direito privado vigente, vez que, embora a Lei de 22 de dezembro de 1953, representasse um grande avanço, não se prestava a resolver, em sua plenitude, conflitos de direito civil, nem de direito comercial e comercial internacional.

A Lei 36, de 1988, permite que as pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de direitos de que possam dispor.

A arbitragem constitui, na expressão dos comentadores da citada lei(38), o equivalente jurisdicional, em que as partes podem atingir os mesmos objetivos que conseguiriam com a jurisdição estatal, ou seja, a decisão que ponha fim ao conflito com efeito de coisa julgada. Os árbitros julgarão, segundo o direito ou a eqüidade.

O Direito espanhol assenta que a nulidade do contrato não induz necessariamente à nulidade da cláusula arbitral acessória. As partes poderão delegar a terceiros, pessoa física ou jurídica, a designação de árbitros, mas é nula a convenção que coloque uma das partes em situação privilegiada, com relação à escolha. A legislação espanhola é bastante minuciosa.

O Direito brasileiro também sentencia que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato e a nulidade deste não induz necessariamente a nulidade daquela.

HOLANDA

A Holanda, signatária da Convenção de Nova York, pauta-se por ter um sistema de arbitragem eficiente, fundado na jurisprudência. O Direito holandês faz nítida distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. (39)

USA

A arbitragem, nos Estados Unidos da América, é regulada pelo US ARBITRATION ACT, de 1925, e goza de grande prestígio. Este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo de contrato. (40)

A autonomia da cláusula arbitral foi reconhecida pela Corte Maior dos EUA, no caso PRIMA PRINT CO. US. Flood & Conklin MFG.CO, julgado em 1967. (41)

Uma das entidades de maior respeitabilidade nos EUA, no campo da arbitragem, é a American Arbitration Association - AAA, com sede em Nova York e ramificações em todo o País e no exterior.

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

PACTO DAS SOCIEDADES DAS NACÕES

O Pacto das Nações é a primeira parte do Tratado de Paz entre os países aliados e associados e a Alemanha, após a I Grande Guerra. Foi firmado em Versalhes, em 28 de junho de 1919. O Brasil fazia parte do Tratado, sancionado pelo Decreto 3875, de 11 de novembro desse mesmo ano. (42)

Os artigos 12 e 13 prescreviam que todos os membros concordaram em submeter à arbitragem, ou a uma solução judiciária, controvérsia passível de produzir ruptura entre eles. A decisão, acerca da interpretação de tratado internacional ou qualquer aspecto do direito internacional, deveria ocorrer, em prazo razoável, e o relatório do Conselho deveria ser apresentado, dentro de seis meses, do dia em que o dissídio lhe foi apresentado.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

A Constituição vigente, expressamente, manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (artigo 5o, § 2o.) e não colide com o juízo arbitral.

Ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao seu Estatuto, que impõe confiar a resolução de conflitos à Corte de Haia ou a outras Cortes já existentes ou que vierem a existir. A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão da Justiça da ONU. Seus membros são escolhidos, de uma lista de pessoas apresentada pelos grupos nacionais da Corte Permanente de Arbitragem. (43)

A Carta das Nações Unidas, assinada em 26 de junho de 1945, prescreve que, entre os propósitos desta entidade, destacam-se a segurança e a paz internacionais, de sorte que, em caso de divergência, seus membros deverão chegar a uma solução pacífica, por meio de negociação, mediação ou arbitragem, entre outras formas previstas, nesse Documento. (44)

A Corte Permanente de Arbitragem constitui-se no mais importante foro internacional de arbitragem.

UNIÃO EUROPÉIA

Mario Frota, em notável estudo sobre a arbitragem necessária institucional, em Portugal, comenta que a arbitragem necessária se assenta em três pilares básicos para uma verdadeira justiça: a celeridade, a segurança, traduzida pela eficiência, e a economia. (45)

A União Européia tem acolhido com entusiasmo a solução de conflitos, por meio da arbitragem, notadamente no que diz respeito às relações de consumo.

O autor cita alguns instrumentos jurídicos reguladores desse meio amigável de resolução de dissídios, destacando-se: a Diretiva 982/27/CE do Parlamento e do Conselho europeu, de 19 de maio de 1998, alteradas pelas Diretivas 1999/44/CE, de 7 de julho de 1999, e 2000/31, de 8 de junho deste mesmo ano. Estes atos fazem referência às ações inibitórias em matéria de consumo; a Recomendação 2001/310/CE, da Comissão, de 4 de abril de 2001, contendo os princípios aplicáveis às entidades extrajudiciais de resolução de conflitos etc.

A União Européia, por sua vez, criou a Rede Européia para a solução extrajudicial de conflitos transfronteiriços, no âmbito dos serviços financeiros, a FIN-NET, com o objetivo primacial de permitir acesso rápido às resoluções e aplicação de acervo comum de garantias de base. (46)

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA

A OEA tem sua origem remota na União Internacional das Repúblicas Americanas, criada para fazer frente aos Estados europeus colonialistas. A Organização dos Estados Americanos é fruto da resolução da IX Conferência sobre Problemas da Guerra e da Paz, realizada, no México, constituindo-se em organismo regional dentro da ONU. O Tratado foi assinado, em 30 de abril de 1948, no curso da IX Conferência Interamericana de Bogotá. (47)

Rezam os artigos 23 e 24 que as controvérsias internacionais, entre os Estados-membros, deverão ser resolvidas pacificamente, de acordo com os processos previstos, nesse Documento. Distinguem-se a negociação direta, os bons ofícios, a mediação, a investigação e conciliação, o processo judicial e a arbitragem.

A nota relevante desse Tratado assenta-se na regra de que nenhuma divergência entre os Estados da América poderá ficar sem solução definitiva.

MERCOSUL

O MERCOSUL foi constituído pelo Tratado de Assunção(48), com o objetivo de constituir um mercado comum, cognominado Mercado Comum do Sul, fundado na reciprocidade de direitos e obrigações recíprocos. (59)

Prevê esse Documento Internacional que as controvérsias entre as partes, em virtude da aplicação desse tratado, resolvem-se, mediante negociação direta. Em caso de malogro, os Estados-partes poderão submeter o dissídio ao Grupo Mercado Comum para, se for o caso, convocar painéis de especialistas ou peritos, com a finalidade de prestar-lhe o assessoramento técnico. (50)

Estipula, ainda, o comprometimento das partes em adotar um sistema de solução de controvérsias para vigorar no período de transição.

O Protocolo de Brasília, (51) para solução de controvérsias, previsto no Anexo III, do citado Tratado, parte integrante deste Ajuste, determinava que as controvérsias entre as partes podiam ser resolvidas, por negociação direta ou por intervenção do Grupo Mercado Comum, se o dissídio não tivesse tido solução ou apenas parte dele se resolveu.

Se, entretanto, ainda assim, as partes não conviessem, qualquer delas podia comunicar à Secretaria Administrativa seu desejo de recorrer à arbitragem, minuciosamente disciplinada, no Protocolo citado.

O Protocolo de Ouro Preto(52) assinalava que se submeteriam aos procedimentos traçados, no Protocolo de Brasília, as controvérsias, surgidas entre os Estados participantes, sobre a aplicação ou o descumprimento do Tratado de Assunção, dos acordos, das decisões do Conselho do Mercado Comum, das resoluções desse Grupo e das diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul.

O Protocolo de Olivos(53) para solução de controvérsias, no Mercosul, (54) derroga, a partir de sua entrada em vigor, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento, aprovado pela Decisão CMC 17/98. (55)

A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do MERCOSUL. Prevê a criação do Tribunal Permanente de Revisão, composto de 5 árbitros titulares e 5 suplentes, para mandato de 2 anos, renovável, por no máximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no artigo 18.

Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades, sobre o que terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.

O Tribunal ad-hoc, composto de três árbitros, julga a discórdia entre as partes, quando se tornou impossível a solução, através da negociação direta ou da intervenção do GMC - Grupo Mercado Comum.

O Protocolo e o Regulamento disciplinam, minuciosamente, o processo e as diversas formas de solução da controvérsia, v.g.: a negociação direta, a intervenção do Grupo Mercado Comum, o procedimento arbitral ad-hoc e o recurso ao Tribunal Permanente de Revisão. (56), que funciona como segunda instância permanente.

João Grandino Rodas assinala que, a continuar o Mercosul, no ritmo atual, a médio e longo prazo, haverá, sem dúvida, a institucionalização dos órgãos julgadores. (57)

Os laudos do Tribunal Arbitral Ad Hoc e do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria e deverão conter a fundamentação e ser assinados pelo presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros deverão manter sigilo sobre seus votos e sobre as deliberações tomadas. Os votos dissidentes não poderão ser fundamentados. A arbitragem é de natureza confidencial. (58)

Alejandro Daniel Perotti faz um interessante estudo sobre o terceiro laudo do Mercosul, referente à aplicação de medidas de salvaguarda sobre produtos têxteis (Resolução 861/99). O Brasil alicerçou sua posição em várias disposições do Tratado de Assunção. (59)

JURISPRUDÊNCIA DO MERCOSUL

* Para dirimir o conflito entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, sobre a aplicação do IMESI (imposto específico interno para a comercialização de cigarros), foi constituído o Tribunal Arbitral Ad Hoc, Mercosur, 2002/05/2002. Decidiu o Tribunal, por unanimidade, que o Uruguai cesse a discriminação contra os cigarros paraguaios, tendo em vista tratar-se de país fronteiriço. Por maioria, mandou cessar os demais efeitos discriminatórios, no âmbito administrativo. Ainda, por unanimidade, estabeleceu o prazo de seis meses para o Uruguai cumprir a decisão arbitral. Funcionou como membro da Secretaria Administrativa o brasileiro Luiz Olavo Batista. (60)

** Em 19 de abril de 2002, constituiu-se, a pedido da Argentina, o Tribunal Arbitral Ad Hoc, para resolver o conflito entre esse país e o Brasil, acerca dos obstáculos opostos para o ingresso, no nosso país, de produtos fito-sanitários argentinos, em vista da não incorporação no direito interno brasileiro das Resoluções GMC 48, 87, 149 e 156, de 1996, e 71/98.

Decidiu o Tribunal, por unanimidade, invocando o Protocolo de Brasília e de Ouro Preto, que existe realmente omissão do Brasil, no que diz respeito à obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo de Ouro Preto, no sentido de incorporar no ordenamento jurídico interno as citadas Resoluções, e ainda dispôs que, no prazo de 120 dias, a partir da data da notificação do presente laudo, o Brasil faça a incorporação das citadas Resoluções ao Direito interno. (61)

COMUNIDADE ANDINA DE NAÇÕES

Guilherme Chahin Lizcano tece comentário, de invulgar interesse, sobre o novo Tribunal de Justiça da Comunidade Andina, antes denominado Tribunal Andino de Justicia del Acuerdo de Cartagena, o qual passara a ter novas funções, em vista das profundas reformas introduzidas, dentre as quais se distingue a função arbitral, não judicial, para solucionar conflitos, em virtude da aplicação ou interpretação de contratos, convênios ou acordos firmados entre os órgãos e instituições do sistema andino de integração, entre estes e terceiros, desde que as partes assim convierem.Também poderão utilizar-se da arbitragem os particulares, para dirimir os conflitos derivados dos contratos privados regidos por normas do ordenamento jurídico andino. (62)

NO BRASIL COLÔNIA, NO IMPÉRIO E NA ATUALIDADE

No Brasil Colônia, as Ordenações Filipinas, que vigoraram, até após a proclamação da República, disciplinava a arbitragem no Livro III, que tratava dos juízes árbitros e dos arbitradores.

A Constituição de 1824, no artigo 160, facultava às partes nomear juízes-árbitros, nas ações cíveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenças eram executadas, sem recurso, desde que as partes assim convencionassem.

O advogado Petrônio G. Muniz narra fato de significativa atualidade, ocorrido, durante o Império, acerca de litígio em que eram partes o Almirante Lord Cochrane e o Brasil. A arbitragem, por eqüidade, para deslinde do caso referente às presas de guerra, realizou-se em sete meses, enquanto que a Corte de Presas, absurdamente, levou meio século para tentar a solução do conflito, sem êxito. (63)

A Resolução de 26 de julho de 1831 regulava a arbitragem, nas questões relativas a seguro, e a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, nos dissídios referentes à locação de serviços. (64)

O Código Comercial, de 1850, prevê a arbitragem para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade, ou da companhia, sua liquidação ou partilha (artigo 294) e, no artigo 245, todas as questões de contrato de locação mercantil deviam ser resolvidas pela arbitragem. No artigo 302, 5, está inscrita a forma de nomeação dos árbitros para decidir sobre dúvidas sociais.

Os verbos estão escritos, no futuro do indicativo, demonstrando ser uma ordem e não mera faculdade.

O Regulamento 737, de 1850, disciplinava o processo comercial e distinguia entre a arbitragem voluntária e a necessária.

Francisco de Paula Batista, ao tratar do Juízo Arbitral, ensina que os artigos 411 a 475 foram derrogados pelo Decreto 3960, de 1867, regulamento da Lei 1350, de 1866, extinguindo a arbitragem obrigatória. Doravante, ela podia ocorrer, antes ou durante a demanda, em primeira ou segunda instâncias e, até, depois de interposto ou concedida a revista. (65)

Em 1894, a Lei 221 previu a arbitragem, no âmbito da Justiça Federal. Esse diploma foi regulamentado pelo Decreto 3084, de 1898. As partes, segundo o disposto neste diploma legislativo, seriam livres para recorrer, sem embargo da existência da cláusula sem recurso, no compromisso.

O Código Civil, de 1916, dispunha, nos artigos 1037 a 1048, sobre o compromisso e a solução das pendências judiciais e extrajudiciais, mediante a indicação de árbitros, juízes de fato e de direito, não estando seu julgamento sujeito à alçada ou recurso, salvo se pactuado pelas partes(66).

O artigo 1037 era bastante claro e autorizava as pessoas capazes de contratar louvar-se em árbitros, mediante compromisso escrito, com o objetivo de resolver os conflitos judiciais e extrajudiciais. Isso poderia ocorrer, em qualquer tempo.

Com a proclamação da República, os Estados-membros puderam legislar sobre matéria processual e, portanto, sobre a arbitragem.

Os Códigos paulista, (67) mineiro e baiano continham disposições sobre a arbitragem.

O Código Processual, de 1939, permitia a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquer tempo, por meio do juízo arbitral, qualquer que fosse o valor e desde que se tratasse de direitos patrimoniais e sujeitos à transação permitida por lei.

Para José Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere. (68)

Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurídicos distintos: (69)

1.LEI 9307/96

A Lei 9307/96(70) faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O anteprojeto de lei, publicado pelo Ministério da Justiça(71), mereceu acurado estudo de insignes juristas, no Seminário sobre Arbitragem, promovido pela Faculdade de Estudos Sociais Aplicados da Universidade de Brasília, com a colaboração da FINEP - Financiadora de Estudos e Projeto, e participação do Professor Kos-Zubkowski, da Universidade de Otawa, e presidente do Centre Canadien d'Arbitrage, Conciliation, Inc., consoante informação do Professor José Francisco Paes Landim, na época, diretor da Faculdade de Estudos Sociais Aplicados. (72)

Escreveram sobre o assunto os Professores Luiz Olavo Batista (Homologação de Laudos Arbitrais estrangeiros em Direito Brasileiro), José Ignácio Botelho (Processo Arbitral), Fernando A. Albino de Oliveira (Eficácia da arbitragem no Direito Brasileiro), enriquecendo suas lições com ampla bibliografia e jurisprudência, tornando-se fonte de inestimável valor para melhor compreensão da lei. (73)

O Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96.

O Relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior(74).

A restrição imposta, pelo Código Civil, às relações jurídicas indisponíveis, não encontra apoio doutrinário nem legal.

2. Legislação especial

A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.

O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa. (75)

Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem. (76) Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.

O autor, cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. (77)

O EXCELSO PRETÓRIO, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF. (78)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral". (79)

A arbitragem voluntária está prevista, na Lei 9307/96, e a necessária, na Medida Provisória 2221/2001 e na legislação específica, ao exigir, nos contratos, a cláusula necessária, neste sentido.

O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissídios, no âmbito do direito público, desde que lei especial a autorize.

Não exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Código de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porém, a lei de arbitragem posterior pode,, perfeitamente, instituir-se o juízo arbitral, através de cláusula compromissória(80), visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem altera a lei anterior (§ 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil), permanecendo, em vigor, o Código do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituída a arbitragem.

Ademais, o § 2º do artigo 4º reforça essa tese, ao sumular que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.

NA ESFERA PRIVADA

O Brasil, de há muito, insculpe em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós(81).

O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4o., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5o. (82) O Código atual também não se furtou de disciplinar o juízo arbitral(83).

A Lei 9307/96 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 comanda que, sobrevindo, no curso da arbitragem, dissensão acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente.

Neste sentido, a opinião dos doutos, destacando-se: Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, atualmente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima, (84) Fátima Nancy Andrighi, (85) Cláudio Santos, Carlos Pinto Coelho Motta, Carlos Mário da Silva Velloso(86), Stefânia Guimarães, Demócrito Ramos Reinaldo Filho, (87) Regis de Oliveira, José Augusto Delgado, Asdrúbal Júnior, Martin Della Valle, Nelson Cayres, Ildemar Egger, Sálvio Figueiredo, Carlos Eduardo Caputo Bastos, (88) Humberto Gomes de Barros, Eduardo D. Gonçalves, (89) Oswaldo O. de Pontes Saraiva, (90) Pedro Batista Martins, Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira, (91) Carlos Alberto Carmona, Leandro Vieira(92), Carlos Mafra de Laet, (93) Sidnei Agostinho Beneti(94), Carmen Tibúrcio, Dalmo de Abreu Dallari, José Maria Rossani Garcez, Airton Nóbrega, Luiz Otavio de Oliveira Amaral, Celso Barbi Filho(95), Arnoldo Wald e Regina Michelon. Sobre o controle jurisdicional da arbitragem, leia-se, de Adilson Dallari, Arbitragem na concessão de serviço público, in Boletim de Direito Municipal, Editora NDJ, 11, novembro de 2001.

Este pensamento foi corroborado pela decisão do STF, colocando um ponto final nessas discussões(96).

A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, § 3º).

A Medida Provisória 2221, de 4 de setembro de 2001, (97) em vigor ex vi da EC 32, de 2001, (98) fez inserir o artigo 30 F, na Lei 4591, de 4 de setembro de 1964, determinando e facultando, conforme o caso, que os litígios decorrentes do contrato de incorporação imobiliária se resolvam mediante arbitragem.

Esta será obrigatória, quando se referir à vinculação de obrigações de que tratam os artigos 30-C, § 2º, e 30-D, acrescidos pela citada medida provisória. O artigo 30-C dispõe sobre a insolvência do incorporador e o artigo 30-D, sobre a vinculação das obrigações devidas pela pessoa jurídica. Nos demais casos, a arbitragem será facultativa.

John W. Cooley e Steven Lubet registram que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; entretanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada. (99) No Brasil, esta tendência também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!

O Deputado Feu Rosa, do Espírito Santo, apresentou, em 8 de maio de 2003, o projeto-de-lei 945, de 2003, que garante aos mutuários de crédito rural o direito de recorrer a instituições arbitrais para o cálculo de seus saldos devedores. A escolha deverá recair sobre instituições públicas e privadas com capacidade técnica e idoneidade para a realização de auditorias em contratos de crédito rural.

A SUSEP pretende criar juntas de conciliação, como caminho mais rápido, para a solução dos litígios.

NA ESFERA PÚBLICA

No âmbito geral

A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).

A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.

A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.

A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.

A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, cria o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.

O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).

Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.

É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional. (100)

Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos. (101)

Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighy, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: "pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais".

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões - Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.

O Projeto de lei do Executivo - PL 2546/2003, na Câmara dos Deputados, e 10/2004, no Senado Federal, dispõe sobre a instituição de normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. O edital deverá conter cláusula prevendo a adoção da arbitragem, para a solução de conflitos, durante a execução do contrato.

Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos(102), citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Diogo Figueiredo Moreira. (103)

No âmbito da Fazenda Pública - Cobrança tributária

O mundo atual difere, frontalmente, daquele em que vivemos, há apenas algumas décadas. As distâncias encurtam-se, a cada minuto. As comunicações modernas e ultra-sofisticadas constituem o elo de entrelaçamento entre os seres humanos.

O comércio faz-se através da Internet, via telefone fixo ou "celular", via e-mail e até pelos meios tradicionais. As conquistas tecnológicas derrubam as barreiras que separaram os homens, por milênios. Um suspiro, neste lado da Terra, é percebido, no mesmo instante, a milhões de quilômetros de distância.

Eis que a arbitragem, conquanto conhecida pelo homem, desde a mais remota Antigüidade, não tem tido aqui a mesma receptividade que em outros países. Ou nenhuma. Há inexplicável aversão por este instrumental. O Brasil, entretanto, não pode ficar aquém desse marco civilizacional e exige total mudança dessa postura retrógrada.

O Direito Tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação(104).

No âmbito interno

No campo interno, os prejuízos, por essa demora excessiva, estendem-se tanto ao contribuinte quanto às Fazendas públicas.

Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributárias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributária e o contribuinte.

A Constituição, porém, não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos - impostos, taxas ou contribuições - se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica.

O Código Tributário Nacional - Lei 5172, de 25 de outubro de 1966 -reserva os capítulos terceiro e quarto do título terceiro - crédito tributário - para tratar das diversas formas de composição, vg.: moratória, compensação, transação, remissão, dação em pagamento de bens imóveis etc. (105)

O Código - artigo 97, VI, comanda que somente a lei pode instituir as hipóteses de exclusão, suspensão, extinção de créditos tributários e dispensa de penalidades, em homenagem aos princípios da indisponibilidade e legalidade.

Esses atos tanto podem ocorrer na repartição fazendária, se o crédito tributário ainda não foi inscrito como dívida ativa, ou nas Procuradorias fazendárias ou ainda em Juízo, se o crédito tributário já tiver sido inscrito como dívida ativa ou ajuizado. (106)

Leis de anistia tributária e de parcelamentos de créditos tributários são freqüentemente editadas não só pela União como também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Cite-se, entre outros, o Decreto-lei federal nº 1184, de 12 de agosto de 1971, dispondo sobre a liquidação de débitos fiscais de empresas em difícil situação financeira. Este diploma regulava não só a dação de bens imóveis ao Tesouro Nacional, como também o parcelamento de débitos fiscais, redução de multas ou penalidades decorrentes de processos fiscais, remissão e outros benefícios(107).

O parcelamento de débito e os variados tipos de chamadas legais de devedores de tributos para composição, nos diversos níveis de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são a forma mais atrativa para a solução rápida. Constituem o incentivo à arrecadação e têm sido utilizados com muita freqüência. O parcelamento somente será concedido na forma e condições previstas, em lei específica. (108)

A União (Poder Central) instituiu o Refis - Programa de Recuperação Fiscal, (109) que tem por objetivo permitir a regularização dos débitos do contribuinte, junto à Secretaria da Receita Federal, ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (110)

Sem dúvida, os princípios da legalidade e indisponibilidade dos créditos tributários harmonizam-se, de pronto, com as exigências do texto constitucional e do Código Tributário - lei complementar, que impõem sempre a autorização legal, para a composição administração tributária (Fisco) - contribuinte.

Exemplo típico é a transação prevista no artigo 171. Este dispositivo dispõe, expressamente, que a lei pode facultar, nas condições que estabelecer, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e conseqüente extinção do crédito tributário. Bernardo Ribeiro de Moraes é taxativo, ao ensinar que, para operar-se a transação, há que existir a lei, sem a qual a causa de extinção do crédito tributário deixará de ter vitalidade. (111)

Penhora administrativa(112)

Propusemos, há algum tempo, a instituição da penhora administrativa realizada, por procuradores das Fazendas Públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, visando a descongestionar o Judiciário, afastando deste a realização de atos meramente administrativos, propiciando, assim, maior presteza no trato da cobrança da dívida ativa tributária e não tributária, com benefícios, tanto para o devedor, quanto para a Fazenda Pública. Esse estudo serviu de alicerce para apresentação, pelo então Senador Lúcio Alcântara, dos projetos de lei do Senado nº 174, de 1974, e nº 608, de 1999.

O artigo 3º do estudo e do projeto determina que, após a inscrição, como dívida ativa, do crédito tributário ou não tributário, pelo respectivo órgão jurídico da Fazenda Pública, o devedor será notificado para efetuar o pagamento, no prazo de cinco dias, amigavelmente, sob pena de proceder-se a penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida.

O artigo seguinte dispõe que, se o pagamento ocorrer nesta fase, a penhora será imediatamente desfeita, devendo a Procuradoria ou o advogado do Estado tomar as providências cabíveis, no prazo impostergável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade. A maior parte das dívidas é liquidada, nesta fase.

Na hipótese de o devedor não efetivar o respectivo pagamento, após a penhora, poderá, se assim o desejar, oferecer embargos, na forma da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execução Fiscal - perante o juiz que seria competente para a execução judicial da dívida ativa.

Destarte, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade, com o que concordam juristas do porte de Carlos Mário da Silva Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Humberto Gomes de Barros e José Augusto Delgado, Ministros do Superior Tribunal de Justiça, J. J. Arruda Alvim (desembargador aposentado e processualista), Hamilton de Sá e Antonio Prudente (juízes federais).

Direito Comparado

No Direito Comparado, existem exemplos de procedimentos que se assemelham ao modelo brasileiro, como a transação. Lídia Maria Ribas traz rica contribuição acerca dos diversos instrumentos utilizados, em alguns países, na área tributária. (113)

O México utiliza o concordato tributário, em que o Fisco e o contribuinte se submetem, voluntariamente, a esse instituto.

Os Estados Unidos da América apresentam programas que prevêem formas alternativas de arbitragem e mediação, evitando, assim, as delongas de moroso processo judicial.

A Itália, com o auto-acertamento, aplica mecanismos conciliatórios na solução de dissidências entre o Fisco e o contribuinte.

O Chile, a Venezuela, o Equador, a França e a Espanha utilizam mecanismos similares.

A Argentina conhece, entre outras formas, a antecipação de pagamento, a compensação etc. (114)

No âmbito externo

A situação, no âmbito internacional, não é diferente. Os acordos entre as nações sucedem-se como corolário de uma política de aproximação e rapidez necessária às soluções de eventuais conflitos, que devem ser resolvidos com extrema presteza e facilidade.

Os conflitos podem ocorrer, por exemplo, entre Estados, no caso de dupla tributação, ou em contratos consorciais de crédito internacional e em ajustes de reescalonamento da dívida, ou ainda, quanto à interpretação de normas tributárias de vários países. Os Estados não têm ficado à margem de soluções heróicas que burlem a burocracia e a delonga nas soluções de conflitos tributários.

A arbitragem para a solução de litígios internacionais, em matéria , mediação.

Agostinho Tavolaro, estudando a dupla tributação internacional, no final da década de 80, mas ainda com plena atualidade, escreveu que, entre as soluções para os conflitos de imposição fiscal entre os Estados, destacam-se as medidas unilaterais adotadas em cada país e os tratados sobre dupla tributação.

Este autor cita, entre as várias providências unilaterais, o primeiro diploma sobre declaração de bens, a regra sobre a isenção de imposto dos diplomatas e faz acurado estudo acerca dos tratados sobre dupla tributação internacional.

Ensina, ainda, que o Brasil vem admitido a cláusula de procedimento amigável, espelhado no artigo 25 do tratado- modelo da OECD e nos modelos de tratado da ONU e dos Estados Unidos da América(115).

Em síntese, esta cláusula decreta que, se residente de um Estado contratante julgar que as medidas adotadas por um ou pelos dois Estados conduzem ou poderão conduzir à tributação contrária à Convenção, poderá o residente submeter o caso à autoridade competente do Estado contratante de que é residente. A solução para a controvérsia far-se-á, por meio de acordo amigável, com o objetivo de dirimir eventuais dúvidas.

Na opinião do tributarista Agostinho Tavolaro, o ideal é a criação de um tribunal fiscal internacional, para solucionar as dúvidas advindas da dupla interpretação, constituindo-se no ponto alto do estágio da civilização humana e admite a arbitragem como instrumento hábil, rápido e fácil, para resolução de conflitos de dupla tributação internacional.

3.Arbitragem institucional

A Constituição efetivamente não proíbe o juízo arbitral. É o que deflui dos artigos 114, §§ 1ºe 2º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista, (116) e do artigo 217, parágrafos 1º e 2º, ao ordenar que o Judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as instâncias da justiça desportiva.

Os juízes de paz, no Brasil, têm competência para celebrar casamentos, verificar, ex oficio ou em virtude de impugnação, o processo de habilitação, bem como mediar a conciliação, sem caráter jurisdicional, com fonte na Carta Constitucional. (117)

A Lei 9099/95 - Juizados Especiais Cíveis e Criminais - permite a submissão ao Juízo Arbitral.

A Seção VIII trata da Conciliação e do Juízo Arbitral. Cabe ao juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, demonstrando-lhes que o litígio não constitui a melhor opção, mercê das vantagens que lhes advém da conciliação.

Dirigirá a conciliação o juiz togado ou leigo ou, ainda, o conciliador. Na hipótese de a conciliação não se realizar, as partes poderão submeter-se ao juízo arbitral, que se instaurará, independentemente do termo do compromisso.

As partes escolherão, então, o árbitro, dentre os juízes leigos. Aquele conduzirá o processo, segundo os mesmos critérios do juiz e poderá decidir por eqüidade.

Os critérios indicados por esse diploma legal, estão consubstanciados nos artigos 5º e 6º, vg.: liberdade para ordenar a produção de provas e apreciá-las. Para a decisão, o juiz fará prevalecer as regras de experiência comum ou técnica, adotando a decisão que lhe parecer mais justa e equânime, com vistas ao bem comum e aos fins sociais da lei.

Os juízes leigos são selecionados, dentre advogados com mais de 5 anos de experiência, e os conciliadores são recrutados, de preferência, entre bacharéis em Direito. Ambos são considerados auxiliares da justiça. (118)

APRECIAÇÃO DE PROJETOS LEGISLATIVOS
PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL DE REFORMA DO JUDICIÁRIO

O Projeto de Emenda Constitucional 96/92, relatado pela Deputada Zulaiê Cobra e aprovado, na Câmara dos Deputados, encontra-se no Senado Federal.

O artigo 98 da Constituição Federal(119) passará a conter, de acordo com a proposta da Câmara, quatro parágrafos, ao invés de um. O § 4º diz respeito à arbitragem, que se revestirá de majestade constitucional, pois o preceito assenta que os interessados poderão resolver seus dissídios por meio do juízo arbitral, o que representa um grande avanço, pois traz para a sede constitucional esse instrumento de suma importância no mundo moderno, à semelhança de alguns países, como Portugal.

No entanto, o projeto, inadvertidamente, dá um golpe de morte, na arbitragem, entre entes de direito público e outras entidades privadas ou públicas, e até mesmo em relação às concessões e permissões da Administração direta, ao excetuar do juízo arbitral as entidades públicas.

Com isso, produz um retrocesso tão grave, que deve ser corrigido, sob pena de afastar da cena um instrumental que teve a adesão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte de Contas, desde que lei autorizasse. (120)

Atualmente, todas as entidades públicas, inclusive as autárquicas, contêm a indicação de que os dissídios e as dúvidas devem ser resolvidos, via arbitragem ou outra forma alternativa de solução amigável. Também a lei de concessões e permissões contém essa determinação.

No Senado Federal, o Senador José Jorge, relator da PEC 29, de 2000, houve por bem de, num rasgo de extrema sensibilidade, no seu parecer, suprimir, no § 4º do artigo 98 (redação da Câmara), a primeira parte para autorizar também essas entidades a submeterem-se ao juízo arbitral, tal qual ocorre, atualmente, mercê da legislação própria. Oxalá, o Plenário aceite essa proposta de significativa importância, afastando a ressalva, antes citada, em consonância com os postulados consagrados pelo Direito alienígena e também pelo Direito Público pátrio.

Joaquim Falcão, diretor da Escola de Direito do Rio de Janeiro, da Fundação Getúlio Vargas e da UFRJ, também se insurge contra a absurda tentativa exclusão das entidades públicas do processo de arbitragem, trazendo como alicerce de sua posição a opinião de Sérgio Renault, Secretário Nacional de Reforma do Judiciário. (121)

PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL - ARTIGO 98 CF

O Deputado Jaime Martins (PL-MG e co-autores) apresentou, em 8 de outubro de 2003, o Projeto de Emenda Constitucional 178/2003, com o propósito de alterar o artigo 98 da Constituição Federal.

A proposição acrescenta o inciso III a esse dispositivo, criando os juizados de conciliação, sem caráter jurisdicional, os quais funcionarão com o apoio da sociedade e supervisão do Poder Judiciário, com o objetivo de solucionar os conflitos, por meio de conciliação e acordo entre as partes. Voluntários integrarão esses colegiados.

Essa proposta é fruto de sugestão remetida pelo Coordenador-Geral dos Juizados de Conciliação, supervisionados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Desembargador, Antônio Hélio Silva. Esse trabalho serviu de subsídio para a justificativa dos parlamentares.

Na opinião do magistrado, é preciso fazer chegar a Justiça ao povo carente e sofrido e o Judiciário, apesar de todo esforço, não consegue proporcionar a prestação jurisdicional adequada, no momento certo. Eis que Sua Excelência pretende que esse modelo, já em uso no Estado de Minas, seja difundido em todo o País. Os parlamentares, que subscreveram esta feliz iniciativa, foram sensíveis às palavras corajosas do desembargador, no sentido de criar nova cultura de justiça. (122) Isto aplica-se, também, à arbitragem.

PROJETO DE LEI - INSTITUI A MEDIAÇÃO

O Projeto de Lei, da Câmara dos Deputados, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra(123), institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos. Ela poderá ser judicial ou extrajudicial e versará sobre todo o conflito ou parte dele.

Por esse projeto, a mediação é facultada em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem. Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, com formação técnica e experiência prática adequada à natureza do conflito.

Também a pessoa jurídica, que se dedica ao exercício da mediação, por intermédio de pessoas físicas, poderá sê-lo.

PROJETO DE LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA

O Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003 (4376, na Casa de origem), ora no Senado, regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência.

A recuperação extrajudicial é prevista no artigo 73 e faculta o devedor requerer sua homologação em Juízo. Entretanto, na prática a faculdade transformar-se-á em obrigação, desnaturando totalmente a natureza da recuperação extrajudicial. (124)

Ora, se a recuperação extrajudicial advém de acordo e a arbitragem é fruto de consentimento, não se justifica a homologação judicial, visto que representará um grande retrocesso, que se não concilia com a filosofia inovadora do projeto que quer celeridade e segurança. E, sem dúvida a arbitragem oferece tudo isso.

PROJETO DE ALTERAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL

Subsidiamos o Deputado Ricardo Fiúza, no Projeto de Lei nº 7160, de 27 de agosto de 2002, que manda acrescentar o parágrafo único ao artigo 853 do Código Civil - Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2001, in verbis: "No âmbito das licitações e nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas e jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas, no estrangeiro, as divergências contratuais e sobre o certame licitatório poderão ser solucionadas, de forma amigável, por meio de arbitragem, contando com a presença de representante do contratante - Poder Público, desde que previsto no edital e no contrato"(125).

Não obstante, com relação à arbitragem de conflitos, quando presente a Administração Pública, surgem algumas dúvidas, porque os bens públicos são indisponíveis.

Assim nos manifestamos, no citado trabalho: "a Carta Magna não rejeita soluções heróicas. Na verdade, fomenta-as, com determinação, de sorte que, no artigo 217, trata da Justiça Desportiva e avisa que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva regulada em lei. Por outro lado, o artigo 99 é categórico, quando confere à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência para criar juizados especiais, providos de juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais menores, mediante processo oral e sumaríssimo, facultados a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau".

A melhor doutrina aconselha essa postura, destacando-se os mestres Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello.

O Estado (lato sensu) não estará desassistido, por que conta com a presença de seus advogados e procuradores, nem o Poder Judiciário estará alijado, como demonstrado. Basta que o legislador se sensibilize e consinta, expressamente, que as entidades estatais se submetam à arbitragem".

PROJETO DE ALTERAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Encaminhamos ao Senador Marcos Maciel, na época, Vice- Presidente da República, autor do projeto de lei, que se transformou na Lei 9307, e ao Professor Gilmar Ferreira Mendes, na época, Advogado-Geral da União, sugestão, visando acrescentar, à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública - Lei 8666/93, disposição semelhante à já existente na Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata do regime de permissão e concessão do Serviço Público (artigo 23, XV), permitindo, expressamente, a solução das divergências contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável, através da arbitragem(126).

Eis nossa justificativa: "O proposto dispositivo, norma geral, poderá ser inserido no lugar do parágrafo 4o. do artigo 3o da citada Lei 8666. Esse parágrafo fora vetado pelo Presidente da República e encontra-se ocioso, in verbis: O artigo 3o da Lei 8666/93 fica acrescido do parágrafo 4o.: No âmbito das licitações e nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, as divergências contratuais e sobre o certame licitatório poderão ser solucionadas, de forma amigável, por meio da arbitragem, contando com a presença de representante do contratante - Poder Público" - e desde que prevista, no edital e no contrato.

BREVE ANÁLISE DA LEI DE ARBITRAGEM - LEI 9307/96

A arbitragem é o instrumento de resolução dos conflitos com presteza e segurança, por meio de juízes árbitrais, especializados nas mais diversas áreas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiança. Eis aí o grande mote da arbitragem: pessoas altamente especializadas e de plena confiança das partes, tentarão, preliminarmente, conseguir o acordo, a conciliação A imparcialidade deverá nortear a atuação do juiz..

A arbitragem far-se-á por meio de um árbitro ou por vários. Neste caso, estará constituído o tribunal arbitral e o presidente será escolhido, entre seus pares, por maioria. Em caso de discordância, a presidência caberá ao mais idoso.

A tentativa primordial é a conciliação, em qualquer momento. Se isso ocorrer, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, se as partes solicitarem, declarará esse fato por sentença arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26. (127) Na hipótese de não haver a conciliação desejável, o árbitro ou o Tribunal prosseguirá na arbitragem.

As partes poderão, portanto, nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.

Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao órgão do Judiciário, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo 7º.(128) Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.

O árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros(129) e, por analogia, também poderá designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.

O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, "o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se".

Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.

Toda pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poderá fazê-lo por intermédio de advogado(130). De acordo com o Código Civil de 2002, aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente os atos da vida civil. (131)

A capacidade de exercício ou de fato é a aptidão para exercer direitos ou, segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, é a faculdade de os fazer valer e está vinculada a diversos fatores, como a saúde, a idade. O seu exercício tem como pressuposto a consciência e a vontade. (132)

O árbitro, juiz de fato e de direito, deve exercitar o ofício, com total imparcialidade, competência, diligência, independência e discrição e, no exercício da função, ou em razão dela, equipara-se a funcionário público para o efeito penal, submetido aos princípios maiores: Ser juiz é ser bom, quando necessário. Ser justo, sempre. Ser intransigente com a injustiça e a ilegalidade. Ser solidário com o inocente. Ser duro com o infrator. Julgar com serenidade, sempre.

Dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa.

De fato, o § 3º do artigo 13 da Lei permite às partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada.

Convenção de arbitragem

A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.

A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.

Nos contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia, se a parte aderente tomar a iniciativa de se submeter à arbitragem ou com ela concordar, expressamente, devendo essa convenção constar de documento anexo ou escrito em negrito. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa cláusula, é essencial para sua validade.

O Ministro Nilson Naves, em memorável voto-vista, resumiu, com muita propriedade, a doutrina e, citando Cândido Naves(133), relata: pela cláusula compromissória, as partes obrigam-se a submeter ao juízo arbitral dissídio que possa ocorrer, na execução do contrato ou por qualquer outro motivo, enquanto que, no compromisso, as partes submetem a esse juízo pendência já existente, aforada ou não, mas já suscitada, isto é, com a dissidência já ocorrida.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual as partes concordam em submeter o dissídio à arbitragem.

Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.

Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.

As partes poderão ainda anuir que o árbitro julgue por eqüidade. (134) Essas normas corporativas, porém, não podem colidir com a lei, sob pena de não terem valor. A fixação de honorários do árbitro e da responsabilidade pelos honorários e despesas também poderão constar do documento.

O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público.

O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juízo ou tribunal por onde corre o feito. A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem. (135)

As partes poderão estabelecer, na cláusula compromissória, que a arbitragem se fará, de conformidade com as normas de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Entretanto, em documento apartado ou na própria cláusula, poderão convencionar a forma de arbitragem.

O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas(136), mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.

A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie. (137) No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.

Leciona José Frederico Marques, apoiado nas lições de Léo Rosenberg, de maneira concisa e direta, que revelia é a omissão total, ou seja, o descumprimento do ônus de se defender imposto ao réu e contumaz é a parte que deixa de atender aos ônus processuais impostos pela lei. Também o autor poderá ser revel, ou seja, omitir-se, deixando decorrer os prazos, sem se pronunciar, de acordo com os ensinamentos desse autor. (138)

Na hipótese de elas não acordarem sobre a forma de instituição da arbitragem, poderá uma delas - a parte interessada - convocar a outra, para em dia, hora e local previamente designados, vir firmar o compromisso. A comunicação poderá ser feita, via postal ou por qualquer outro meio, desde que haja comprovação do recebimento. Também poderá sê-lo por via eletrônica, pois esse dispositivo é bastante elástico.

Se houver previsão da cláusula compromissória e havendo recusa ou não comparecendo a outra parte, o artigo 7º da Lei permite, que a parte interessada se valha do Juízo comum, para requerer a citação daquela, para firmar o compromisso. Se ela não comparecer, a sentença judicial, julgando procedente o pedido, substituirá o compromisso arbitral.

No caso, em que funcionamos como juiz arbitral, a instauração da arbitragem, pelo Judiciário, levou cerca de um ano e oito meses(139), em virtude de uma das partes se recusar a cumprir a cláusula compromissória, demonstrando isso estarmos longe de absorver um processo em uso em todos os países, com invulgar êxito.

Arbitragem por eqüidade ou de direito

A arbitragem será realizada por equidade ou de direito, ou ainda levando-se em consideração ambos os critérios, que não são antagônicos. (140) As partes devem, desde logo, anuir à forma que desejam, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (artigo 2º da Lei de Arbitragem). Mas, também, podem as partes convencionar que ela se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comércio. Elas podem, porém, delegar ao árbitro ou ao tribunal regular o procedimento.

Miguel Reale conceitua, com precisão, princípios como sendo enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais assertivas que compõem o campo do conhecimento. Os princípios gerais do Direito, acrescenta o mestre, são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. (141)

Vale dizer: os princípios são postulados que servem de ancoradouro para o entendimento da ciência e do sistema jurídico, ou seja, são normas gerais, que servem de sustentáculo às demais.

A arbitragem é um instrumento altamente salutar, pois exclui, de imediato, o formalismo, realizando-se de forma sigilosa e célere. Demócrito Ramos Reinaldo Filho refutando, com precisão matemática, a tese da inconstitucionalidade da lei arbitral, assegura que o instituto do juízo arbitral tem, na simplificação do procedimento, a nota marcante, porque produz a celeridade. (142) Cláudio Vianna de Lima enxerga, na processualização, a pena de morte da arbitragem. (143)

A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.

Como exemplo, citamos a arbitragem que realizamos, em pouco menos de três meses, tendo como objeto pretensão em torno de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais), (144) despida de formalismos exagerados e fórmulas insossas e arcaicas próprias de um tribunal medieval. (145)

A eqüidade é a humanização do Direito. É a mitigação da lei, segundo Aristóteles. Por meio dela, o juiz ameniza o rigor das regras jurídicas, tempera com justiça a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito é bom senso, na acepção sempre atual do jurisconsulto romano Cícero. Deve fazer as adaptações possíveis à realidade social, na busca de uma solução mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, a ética, a boa razão e, sem dúvida, a moral, princípio basilar, que atualmente, está expresso na Constituição.

Carlos Maximiliano lembra, apoiado em Coelho da Rocha, Trigo de Loureiro e Chironi, que a eqüidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatível com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurídico, de conformidade com a gravidade e importância do negócio, as circunstâncias das pessoas e dos lugares. (146)

Aliomar Baleeiro, comentando o artigo 108 do Código Tributário (este dispositivo trata da utilização da analogia, a ser adotada pela autoridade competente, ao aplicar a legislação tributária), traz, à tona, o artigo 1040 do antigo Código Civil, que prevê a autorização outorgada aos árbitros para julgarem por eqüidade, "fora das regras e formas do direito," ou ex aequo et bono, na decisão fora das normas. (147)

O jurista Capitant, citado por José Náufel, estabelece dois sentidos para eqüidade: 1. justiça alicerçada na igualdade e no respeito ao direito de cada um e 2. justiça não inspirada nas regras de direito em vigor. (148)

Chaim Perelman ensina: a eqüidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justiça formal e opõe-se frontalmente ao formalismo. (149)

Para Alípio Silveira, a eqüidade está intimamente relacionada com a noção de justiça, como idéia ou princípio e, com fundamento, na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqüidade não significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, harmonizando-se com as lições de Clóvis Beviláqua.

Considera, ademais, a eqüidade como um princípio geral de direito, em que se assenta o julgador, para proferir uma decisão justa, no caso concreto. (150)

Decidir pela eqüidade, na arbitragem, é dar uma solução que atenda as partes, onde a mútua concessão esteja presente, sem, porém, induzi-las ao dano irreparável, tendo em vista a conciliação que deverá estar sempre presente.

O artigo 28 da Lei aventa a hipótese de as partes chegarem a acordo, no curso da arbitragem. Neste caso, deverá o juiz arbitral declarar tal fato mediante sentença, se assim desejarem as partes conflitantes. O simples fato de, através do juízo arbitral, obterem elas uma solução, em tempo curto, significa, sem dúvida, benefício incomensurável.

A submissão da arbitragem às normas de direito não prescinde da eqüidade, sob pena de frustrar a vontade da lei e os princípios que regem a arbitragem. Na verdade, qualquer ato submete-se às regras do Direito, ao sistema jurídico. Entretanto, a lei, ao mandar que, a critério das partes, o juiz faça a arbitragem, segundo as regras de direito, não pretendeu, absolutamente, jungi-lo ao formalismo extremado, que é incompatível com o juízo arbitral.

Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando a Lei de Arbitragem, com muita sensibilidade, responde a uma indagação que vem afligindo os intérpretes. Afiança que o árbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poderá também decidir com alicerce na eqüidade, porque, de há muito, se ultrapassou a barreira da mera subsunção, para atingir-se, finalmente, uma interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dentro dos padrões sociológicos e axiológicos de exegese, à medida que o árbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, deverá atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum. (151)

Não se admite a procrastinação que atenta contra os princípios da presteza e da lealdade.

Por isso mesmo, Ovídio Batista da Silva, com muita razão, escreveu que, entre a eqüidade e a aplicação das regras de direito, há apenas distinção de grau ou de intensidade e não de qualidade. (152)

Significa dizer: o juiz deve julgar tendo como fundamento o Direito, sem deixar-se levar pelo odiento formalismo desgastante do juízo arbitral, que exige, sem dúvida, bom senso, discernimento e conhecimento.

O artigo 2º da Lei de Arbitragem deve ser interpretada, de conformidade com a realidade e os ensinamentos doutrinários. A exegese literal desnaturará o instituto, tornando-o inócuo. Será apenas um frasco sem perfume, sem conteúdo, vazio, ou como o universo sem o ser humano.

ESFERA DE APLICAÇÃO - DISSÍDIOS TRABALHISTAS

O Poder Judiciário tem-se mostrado sensível, também, à aplicação da Lei de Arbitragem, nos casos de dissídio trabalhista, com o apoio da melhor doutrina pátria e do direito alienígena. (153)

O Relator, Desembargador federal, Antonio Ezequiel, sustenta que a sentença arbitral é documento hábil para comprovar a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa, autorizando assim a liberação do saldo da conta fundiária do empregado, com base no artigo 20, I, da Lei 8036/90. (154)

SENTENÇA ARBITRAL

A sentença é o resultado da decisão, em instância única, pelo juiz arbitral ou pelo tribunal arbitral, depois de concluída a fase de instrução. (155)

O artigo 31 erige a sentença arbitral, se condenatória, em título executivo judicial (artigo 584, III, do CPC) (156), com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível execução, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33).

Na arbitragem, os prazos são fatais e curtos. O juiz ou o tribunal tem seis meses, para prolatar a sentença, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. O prazo somente poderá ser prorrogado, se as partes e o árbitro assim convierem, por escrito. Como se vê, em homenagem à quebra da burocracia e à rapidez, os prazos não podem ser postergados, salvo, obviamente, motivo de força maior ou em razão de calamidade.

A oralidade é a tônica da arbitragem, contudo a sentença deverá sempre ser feita, por documento escrito e assinado pelo juiz arbitral ou juízes arbitrais.

Não cabe recurso dessa decisão, nem haverá homologação pelo Judiciário, como ocorria anteriormente. A sentença é definitiva, unicameral.

O juiz somente poderá decidir sobre os direitos disponíveis; vale dizer sobre o que pode ser objeto de disposição pelas partes. Deverá remeter para o Judiciário, se se tratar de direitos indisponíveis, segundo disposições da Lei 9307/96 (novamente, a lei cria um atalho e o processo, mercê dessa indicação legal, poderá retardar, de tal forma que desnaturará o juízo arbitral, como já expusemos alhures).

Não obstante, esta lei deve-se harmonizar com os textos legais já citados e que ordenam se solucionem as questões em litígios, amigavelmente ou por meio da arbitragem, mesmo em se tratando de concessões e permissões do Poder Público e os conflitos entre entidades públicas e outras pessoas, mercê da legislação esparsa, antes citada, com o que se tornou mais elástico o espaço de atuação dos árbitros.

A sentença arbitral tem os mesmos efeitos da sentença judicial, valendo para as partes e seus sucessores e constitui-se em título executivo judicial.

Se vários forem os árbitros, havendo divergência entre eles, prevalecerá o voto da maioria, podendo o voto vencido ser declarado em separado.

REQUISITOS DA SENTENÇA ARBITRAL

Os requisitos da sentença arbitral(157) são os mesmos da prolatada pelo Judiciário e são obrigatórios, devendo conter:

1.O relatório, o qual deverá especificar o nome das partes e o resumo da questão objeto da dissidência.

2.Os fundamentos da decisão com a apreciação das questões, de fato e de direito, e por qual forma optou o árbitro, se o fez por eqüidade(158).

3.As disposições em que se fundou para apreciar o conflito e o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso.

4.A data e o local, em que foi proferida a sentença.

5.A assinatura do árbitro ou dos árbitros. Se um dos árbitros não se dispuser ou não puder a assinar, o presidente, em caso de juízo plural, deverá certificar esta circunstância.

A sentença também deliberará sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas da arbitragem e, em caso de litigância de má-fé, sobre a verba dela decorrente(159).

A litigância de má-fé caracteriza-se pelo abuso desmedido na utilização de recursos e meios que impedem o andamento do processo. Tal qual no processo civil comum, o legislador preocupou-se com esta verdadeira praga que também na arbitragem poderá ocorrer.

Não se concebe a existência exagerada de recursos, contrapondo-se ao princípio fundamental de que só uma Justiça célere atende os anseios da comunidade, não podendo as partes valer-se de instrumentos processuais, em prejuízo de outrem.

Para esse estado de coisas vem contribuindo a utilização abusiva de atos e recursos, prática corrente que faz arrastar os processos judiciais por décadas, em prejuízo não só da parte que age de boa-fé, mas, precipuamente, da própria imagem da Justiça.

O Código de Processo Civil, como o Direito, assenta-se no princípio da lealdade e da boa-fé das partes e de seus procuradores e fornece o conceito de litigante de má-fé, bastante lapidado pela doutrina e jurisprudência.

Evidentemente, não só os recursos intempestivos e protelatórios constituem a causa maior desse atravancamento, mas contribuem, de forma decisiva, para isso, consoante indica mansa e torrencial jurisprudência(160).

O sacro princípio inscrito na Constituição de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, se asseguram o contraditório e a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, não sinaliza, absolutamente, a porta aberta para os abusos que extrapolam o bom senso. A Constituição não exclui com certeza o processo extrajudicial, embora não expresso, nesse dispositivo.

O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello, no RE 244893, assentou a rejeição a práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual, visto que o processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito que é contrário ao dever de probidade a ser observado pelas partes.

Cite-se, a propósito, manifestação contundente da Corte Especial do STJ, que condenou o abuso do uso indiscriminado de recursos. No caso, o advogado, em causa própria, foi condenado a indenizar a parte contrária em 5% do valor da causa, determinando ainda o Tribunal dar conhecimento à Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, porque o deslinde do processo se tornou impossível, em virtude da utilização de meios manifestamente incabíveis, provocando o retardo do feito, com prejuízo, não só para a parte, mas também para a majestade do Poder Judiciário. (161)

Esses ensinamentos aplicam-se como uma luva à justiça arbitral.

O Ministro José Augusto Delgado defende, com entusiasmo, urgentes reformas dos Códigos, que seguem ainda os métodos manuelinos e filipinos, bem como a mudança estrutural do Judiciário, para escapar da burocracia, propiciando-lhe celeridade. Exemplifica com processos que podem demorar 10, 15 ou 20 anos, para serem solucionados. Eis a razão por que tem aderido a fórmulas heróicas, como os juizados especiais e a arbitragem.

Indagado, então, sobre possível modificação da lei de arbitragem, responde que efetivamente defende sua alteração, para permitir que decisões do juízo arbitral sejam executadas, de imediato, quando não atendidas pela parte vencida, independentemente da participação do Judiciário.

Sugere a aplicação da pena de multa para quem descumprir a sentença, podendo o próprio árbitro, de ofício, expedir o mandado de execução. Para isso, poderá valer-se, mediante simples autorização, do juiz da comarca, dos meios coercitivos processuais, como a penhora, o arresto, a venda de bens em leilão etc. (162)

A arbitragem termina com a sentença e deverá ser comunicada às partes, pelo correio ou por qualquer outro modo, mediante prova do recebimento da cópia da decisão, ou ainda mediante entrega direta desta às partes, que firmarão o recibo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO MATERIAL OU FORMAL

A sentença arbitral é insuscetível de recurso. Não há recurso contra o mérito, permitindo assim a celeridade; não obstante as partes têm o prazo de 5 dias da ciência da sentença, para solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral:

1.A correção de erro material da sentença.

2.O esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida(163), contradição ou, ainda, faça o pronunciamento sobre algum ponto omitido e sobre o qual se deveria pronunciar.

Essa manifestação deverá ocorrer, no prazo de 10 dias, e a sentença deverá, então, ser aditada e as partes notificadas.

Na hipótese dos embargos de declaração ou de pedido de esclarecimento, a parte interessada deverá comunicar à outra parte seu intento. Da rejeição, não cabe qualquer recurso.

Esclareça-se que erro material é aquele perceptível à primeira vista, a olho nu. Nesta fase, falece competência ao juízo arbitral para rever a sentença recorrida.

A doutrina não se tem preocupado com a análise dos dispositivos que estudam a sentença arbitral, daí por que se torna necessário fazer uma breve incursão na jurisprudência e nos estudos de doutrinadores e comentadores da lei processual ordinária que, neste particular, mostra semelhança com a lei, sob comento.

Os incisos I e II do artigo 30 da Lei 9307 assemelham-se ao "recurso" de embargos de declaração que se constituem em pedido de esclarecimentos da decisão para sanar contradição, obscuridade ou omissão de ponto sobre que devia a sentença pronunciar-se. (164)

Frederico Marques ensina que se trata de recurso, exclusivamente, de retratação e não pode ir além do que o recurso permite, transmudando o reexame de declaratório em infringente. (165) Assim, também, pensa Moacyr Amaral Santos. (166)

Humberto Theodoro Júnior doutrina, com muita precisão, que o pressuposto de admissibilidade desse recurso é a obscuridade, contradição ou omissão de algum ponto, ficando mantida a substância do julgado, visto que este recurso não tem como objetivo a reforma da decisão. Não prevê a lei o contraditório, porque se destina apenas a um aperfeiçoamento e não a um novo julgamento. Entretanto, alguns juízes o admitem.

Esse consagrado processualista entende por inexatidão material e erro de cálculo "vícios que se percebam à primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu o pensamento ou a vontade do prolator da sentença". (167)

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Júnior sustentam que esse recurso não tem caráter substitutivo da decisão embargada, modificador ou infringente do julgado. (168) A omissão ocorre, quando a sentença deixa de se manifestar sobre a questão que o juiz deveria pronunciar-se.

A seu turno, Ovídio A. Batista da Silva aclara que os embargos de declaração somente se prestam para pedir ao magistrado os esclarecimentos, sobre pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou lhe repare eventuais contradições. Seu efeito tem a natureza de retratação. (169)

A jurisprudência de nossos Pretórios tem contribuído, decisivamente, para a melhor compreensão dessas disposições legais.

Entende o Superior Tribunal de Justiça por erro material aquele perceptível primu ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentença. (170)

Assenta ainda esta Alta Corte de Justiça que: "somente erros de conta ou de cálculo, o erro aritmético, pode ser corrigido a qualquer tempo; já os elementos do cálculo, os critérios de cálculo ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada". (171) Ou: "não se configura simples erro de cálculo se o pretendido equívoco, para ser corrigido, demandará reexame de documentos e seu cotejo com a perícia". (172) Este Tribunal rejeitou os embargos, por não ser este recurso "meio hábil ao reexame da causa". (173) Os embargos de declaração não se prestam a instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica, já apreciada pelo julgador, (174) nem podem questionar a correção do julgado e obter a desconstituição do ato decisório. (175) Não pode o Tribunal reexaminar a decisão anterior, revendo ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final, porque, neste caso, há alteração substancial do julgado o que foge ao disposto no artigo 535 e incisos do CPC. (176)

O Ministro Humberto Gomes de Barros elucidou e o Tribunal acatou, que "não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são de integração, não de substituição", (177) nem constituem os embargos de declaração recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão. (178) Não pode, outrossim, conhecer o recurso oposto, com fundamento em omissões pertencentes ao mérito. (179)

Outros julgados dos mais diversos Tribunais, neste mesmo sentido, endossam esse entendimento. (180)

O Ministro José Augusto Delgado aduziu, em sua decisão, que o julgador, para sua convicção, não precisa fazer comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes, pronunciando-se apenas sobre o motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio. (181)

Estes ensinamentos, sem dúvida, aplicam-se ao artigo 30 da L de A(182), por sua pertinência

O Ministro Costa Leite, entretanto, em decisão isolada e antiga, com a anuência do Tribunal, decidiu que, ocorrendo errônea apreciação de prova, é defeso ao julgador reapreciá-la nos embargos declaratórios, alterando o julgamento. (183)

NULIDADE DA SENTENÇA

Não há recurso quanto ao mérito, à substância da decisão. Esta é intangível. Contudo, a lei permite anulá-la, portanto, desfazê-la, por meio de pedido ao juiz, que seria competente para a demanda, para decretar a nulidade, mediante ação anulatória, nos seguintes casos: (184)

1.Se o compromisso for nulo, o que deverá ser alegado durante o procedimento, pois o artigo 20 é cristalino, quando determina à parte, que for argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento, faça-o, na primeira oportunidade que dever pronunciar-se, após a instauração da arbitragem. A comprovação deverá ser feita, de forma categórica, inequívoca, porque "allegatur non probatur, nihil allegatur."

Ao juiz arbitral ou ao tribunal arbitral competente caberá manifestar-se e não à Câmara ou à Corte de Arbitragem, como erroneamente pretendem alguns comentadores, com alicerce em regulamento destas, porque vulneram impiedosamente a Lei de Arbitragem.

Tereza Arruda Alvim Wambier entende que o compromisso arbitral é acordo firmado entre as partes, objetivando a composição de eventual litígio, sem a intervenção do Judiciário, renunciando, assim, à participação deste. (185)

2.Se a sentença foi proferida por quem não podia fazê-lo. Qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que seja capaz e goze da confiança das partes, proceda com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição e não esteja impedida de funcionar nas hipóteses do artigo 14 da L de A.

O artigo 14 indica as pessoas proibidas de ser árbitros. Avoca o Código de Processo Civil como fundamento para caracterizar os casos de impedimento e suspeição, com os mesmos deveres e responsabilidades previstos para os juízes de direito.

3.Se o decisório não contiver os requisitos obrigatórios do artigo 26, antes mencionado.

4.Se for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, isto é, contra os parâmetros do que tiver sido convencionado, na convenção.

5.Se não decidir todas as questões submetidas à arbitragem, isto é, se todo o litígio não for destrinchado pelo árbitro.

6.Se forem comprovadas a prevaricação, a concussão ou a corrupção passiva do árbitro.

*Prevaricação é retardar ou deixara de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

*A concussão é o crime praticado pelo funcionário público, ao exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

*Caracteriza-se a corrupção passiva quando o funcionário público solicita ou recebe para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem(186)

O árbitro, para os efeitos penais, equipara-se a funcionário público, quando no exercício da função ou em razão dela (187).

7.Se for proferida fora do prazo, ressalvado o disposto no artigo 12. Este artigo permite que a parte conceda ao árbitro um prazo suplementar de 10 dias para a prolação e apresentação da sentença.

8.Se os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do juiz arbitral e de seu livre convencimento não forem observados.

A parte, que quiser anular a sentença, deverá fazê-lo, no prazo de até 90 dias após o seu recebimento ou de seu aditamento, conforme o caso.

Observe-se que a nulidade será decretada, pelo órgão judiciário, nas hipóteses 1, 2, 6, 7, e 8, através da ação de nulidade ou de embargos do devedor, se houver embargos contra a sentença, no momento de sua execução. Nas hipóteses 3, 4 e 5, o Judiciário determinará que o árbitro profira nova decisão.

Destarte, há que se distinguir entre a nulidade e a anulabilidade da sentença.

EXECUÇÃO DA SENTENÇA

A execução da sentença arbitral far-se-á perante o Judiciário. Aquela tem força executiva e só poderá ser desfeita, mediante a interposição de embargos do devedor, quando, então, poderá ser argüida a nulidade, na forma do artigo 737 do Código de Processo Civil e seguintes(188).

Na verdade, aqui se encontra o terrível gargalo. Não satisfeita a condenação, cabe ao credor, isto é, à parte vencedora, buscar, no Judiciário, o cumprimento da sentença e, então, a via crucis, por que deve passar, anula totalmente a arbitragem, meio veloz, informal e, decididamente, o melhor caminho para a solução de conflitos.

PROPOSTA PARA SOLUÇÃO DO IMPASSE - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO-LEI 70/66

Da mesma forma que é preciso mudar a cultura do povo para utilizar a arbitragem, faz-se necessário que se modifique completamente a forma de execução da sentença arbitral, pois, do contrário, de nada valerá a corrida para obtenção do resultado, em prazo célere, e dever submeter-se, na execução, ao processo tradicional, com pouca ou nenhuma perspectiva de êxito, em prazo tão curto.

Eis que a solução está na utilização, com as devidas adaptações, de figurino semelhante ao estatuído no Decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966, para a execução da dívida hipotecária (artigos 31 e seguintes).

A constitucionalidade deste diploma foi atestada pelas Cortes Judiciais pátrias, em inúmeros pronunciamentos, entendendo recepcionado pela Constituição o Decreto-lei 70/66. (189)

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

A sentença arbitral estrangeira (proferida fora do território nacional) deve ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada no Brasil(190).

Os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua falta, a Lei 9307/96, servirão de suporte, para essa homologação, que se fará de acordo com os artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil, no que couber.

O artigo 483 do CPC dispõe que a sentença proferida por tribunal estrangeiro só terá eficácia, no País, depois de homologada pelo Excelso Tribunal, obedecendo a homologação ao disposto no seu Regimento Interno.

Por sua vez, o artigo seguinte mandamenta que a execução se fará por carta de sentença extraída dos autos de homologação, sujeitando-se às normas impostas para a execução de sentença nacional da mesma natureza.

A seu turno, o Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção de Nova York, pelo Decreto legislativo 52, de 25 de abril de 2002. A convenção entrara em vigor internacional, em 7 de junho de 1959 (sic).

O Decreto 4311, de 23 de julho de 2002, (191) promulgou a Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, proferidas por árbitros nomeados para cada caso, bem como aquelas emitidas por órgãos arbitrais permanentes aos quais se submeteram as partes.

Assim, essas sentenças são reconhecidas e executadas, no Brasil, de conformidade com a convenção citada. (192)

O SUPREMO entendeu desnecessária a caução em homologação estrangeira, mandando aplicar, de imediato, as disposições da Lei 9307/96, nos casos pendentes. (193)

Pela proposta de emenda à Constituição - PEC 29/2000 (96/92, na Câmara dos Deputados), a competência para homologar a sentença estrangeira passará para o Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, I, i).

O Tribunal somente poderá negar a homologação da sentença, se o réu demonstrar:

1.que as partes, na convenção de arbitragem, não eram capazes;

2.a invalidade da convenção de arbitragem, segundo a lei à qual as partes se submeteram ou, à sua falta, segundo a lei do país onde a sentença foi proferida;

3.a violação do princípio do contraditório, a falta de notificação da designação do árbitro ou do procedimento da arbitragem;

4.que a sentença foi proferida fora dos limites da convenção, não sendo possível separar a parte excedente daquela submetida ao juízo arbitral;

5.que a arbitragem foi instituída contrariamente ao disposto no compromisso arbitral ou na cláusula compromissória;

6.que a sentença não se tornara obrigatória para as partes, tenha sido anulada ou suspensa por órgão do Judiciário do país, onde a decisão fora prolatada.

Ainda, não será homologada, se o Tribunal verificar que não era caso de arbitragem, segundo a lei brasileira ou se o decisum fere a ordem pública do País. (194)

A lei foi bastante minuciosa e, para evitar dúvidas, não considera ofensa à ordem pública do residente ou domiciliado no Brasil, se a citação se fez, de acordo com a previsão na convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde ocorreu a arbitragem. A lei permite a citação via postal, desde que comprovado o recebimento e tenha sido assegurado ao brasileiro, parte na arbitragem, tempo bastante, para exercitar o direito de defesa.

A denegação da homologação da sentença estrangeira, mercê de vícios formais, permite ao interessado fazer novo pedido, desde que, evidentemente, os vícios foram sanados. (195)

Também aqui, há que se fazer uma profunda reflexão, visando alterar esse processo, para torná-lo mais rápido, em consonância com os propósitos da arbitragem. A mera transferência da competência do Supremo para o STJ, como prevê o citado projeto de emenda constitucional nº 29, de 2000, em nada resolverá a questão crucial da demora dessas homologações, tornando totalmente inócua a arbitragem.

É o mesmo que fazer uma longa viagem de avião, de ponto a ponto do País, em poucas horas, e, de repente, gastar o mesmo tempo ou até mais, para ir do aeroporto até o centro da cidade. Isto é absurdo e desalentador! É a vitória de Pirro.

CONCLUSÃO

A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios.

Não se pode transformar o juízo arbitral em morosa e odienta ação ordinária, à semelhança do que ocorre na Justiça do Trabalho, com a ofensa ao princípio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da morosidade e da burocratização, contrariando os propósitos de sua criação.

Não se tribute, porém, o emperramento ao Judiciário, senão à cultura de uma processualística cartorária, herdada do direito luso e que, aos poucos, vai-se modificando, com as parciais reformas processuais, levadas a efeito pelo Ministro Sálvio de Figueiredo e sua notável equipe. No entanto, ainda falta muito para atingir-se o ponto ideal.

Ora, a se exigir na arbitragem a andança pela mesma estrada tortuosa do processo comum, não terá nenhum sentido sua existência. O diploma arbitral será mais um, entre tantos, a ficar adormecido, para sempre em berço esplêndido.

O direito deve andar de mãos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitário. O mundo moderno exige rápidas inovações. Afinal, o obscurantismo consegue impedir a caminhada ou o progresso do homem, por algum tempo, mas não para sempre

Não se põe mais em dúvida a necessidade de reforçar a cultura da arbitragem, como remédio necessário e suasório, acompanhando o avanço econômico, científico e técnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graças aos modernos meios de comunicação.

Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a consciência e a dignidade humana, resguardada pela Constituição e pela Declaração dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia-Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, (196) e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.

A arbitragem constitui, assim, o meio alternativo para a solução de litígios, não compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a democracia claudica, a liberdade se extingue e o Direito não passa de flatus vocis!

NOTAS

***Conferência proferida, no WORKSHOP promovido pelo Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, no dia 10 de fevereiro de 2004 (excerto deste trabalho foi publicado na Revista Jurídica Consulex nº 174, de 15-4-2004, com o nome de A arbitragem e sua evolução).

***Atualizada e ampliada para o 1º Simpósio Nacional de Estudos Tributários de Americana (SP), promovido pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Campus D. Bosco), Academia Brasileira de Direito Tributário e 48ª Subseção de Americana, da Ordem dos Advogados de São Paulo, sob a coordenação dos Professores Dejalma de Campos e Arthur Antonio Rocha Ferreira.

***O juiz arbitral, Dr. Dario de Souza Clementino, gentilmente fez a revisão do trabalho, apresentando sugestões, todas elas acatadas. A ele, agradecemos, sensiblizadamente.

(1) Consultem-se Istituizione del processo civile italiano, Foro Italiano, 5ª ed., 1956.

(2) Cibernética: ciência, cujo objeto é o estudo comparativo de diversos sistemas e mecanismo de controle automático, regência e comunicação nos seres vivos e nas máquinas (Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Editora Objetiva, Rio, 1ª eidção, 2001. Para Waldemar Gregori (Ciberrnética Social, Cortez Editora, S.P., 1984) é a ciência ou método referente à constituição, informação e controle de máquinas e organismos da qual se derivaram a robótica, a inormática e os teleguiados. Consultem-se também ABC da era da informátic, Reista da Associação Brasileira de Cibernética, Brasília, nº 1, janeiro/abril de 1986, Introdução à Informática Jurídica (com rica bibliografia), de Dinio de Santis Garcia, Editora da Universidade de São Paulo, José Bushatsky, 1976. A denominação desta ciência deve-se a Nobert Wiener).

(3) Deuteronômio, 4.8.

(4) Cf. UPDATE - Revista mensal da Câmara Americana de Comércio de São Paulo nº 404, maio de 2004.

(5) Cf. SE (Sentença Estrangeira) 5206-7 cit., Ata 40, DJ de 19.2.2001, Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Por maioria, o Tribunal declarou constitucional a Lei 9307/96.

Em São Paulo, o TJSP confirmou decisão do juiz da 26ª Vara, não anulando decisão arbitral. O Relator, Dês. Rodrigues de Carvalho, foi acompanhado pelos Desembargadores Silveira Neto e Carlos Renato (Processo 285411.4./0, 5ª Câmara).

(6) Os Ministros Néri da Silveira, Moreira Alves, Sydney Sanches e Sepúlveda Pertence votaram pela inconstitucionalidade dos citados artigos. Pela constitucionalidade, votaram os Ministros Nélson Jobin, Carlos Mario da Silva Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão. Cf. Sentença Estrangeira 5206 cit.

(7) Consulte-se, de Eliane Maria Otaviano Martins, o excelente relatório, Exame das Políticas Comerciais do Brasil - Relatório OMC período 1999/2000, na citada Revista de Derecho y del Mercosur, número 3. Consulte-se, também, de Gabriela R. Bercún, El conflicto avícola puede llegar a la OMC, in Revista de Derecho del Mercosur, número 5, pp. 165 e segs.

(8) Cf. Teoria Geral do Processo, 16ª edição, Malheiros Editores, 2000.

(9) Consultem-se O Código de Hammurabi, traduzido e comentado por Emanuel Bouzon, Editora Vozes, 2ª edição, Petrópolis, 1976, e do mesmo autor, As leis de Eshnunna, Editora Vozes, 1981, Petrópolis.

(10) Cf. Eduardo Lemos, in Arbitragem & Conciliação, Editora Consulex, 2001.

(11) Cf. Do Juízo Arbitral, in Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1960, Empresa Gráfica Revista dos Tribunais.

(12) Cf. Dig. 15.1.3, § 11. Cf. ainda IV, 8, 3.

(13) Celso Lafer, na apresentação da obra de ZE'EV W. FALK e citando este autor, escreve que Talmude tem o significado de conhecimento. É o estudo da Lei (Pentateuco) e abrange normas práticas, isto é, a HALAKHÁ, e os ideais, emoções e valores, que são o alicerce da Agadá. O Midrash é a interpretação das Escrituras. Cf. O Direito Talmúdico, Editora Perspectiva, 1988, tradução de Neide Terezinha Morais Tomei e Esther Handler, pp. 7 a 15.

(14) CF. Autor e op.cits.

(15) Cf. O TEMPO DOS JUDEUS segundo as ordenações do reino, Livraria Nobel S.A., Editora - Distribuidora, Secretaria de Estado da Cultura, São Paulo, 1982.

(16) Cf. Código de Derecho Canónico y legislación complementaria, 4ª edición, texto latino e versão castelhana com jurisprudencia e comentarios, por Lorenzo Miguelez Domínguez, Sabino Alonso Moran, Marcelino Cabreros de Anta. Prólogo de José Lopez Ortiz, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, MCMLII.

(17) Cf. Código de Direito Canônico promulgado pelo Papa João Paulo II, traduzido pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, com notas, comentários e índice analítico, realizados pelo Padre Jesús Hortal. S.j., 11ª edição revista e ampliada com a legislação complementar da CNBB, Edições Loyola, 1998, São Paulo, Brasil.

(18) Cf. O Alcorão, Tradução de Mansour Chalita, Associação Cultural Internacional Gibran, pp. XV/XVI.

(19) Cf. O Alcorão cit.

(20) Consultaram-se, entre outras, as seguintes fontes: O Livro das Religiões, de Victor Hellern, Henry Notaker e Jostein Gaarder, tradução de Isa Maria Lando, Cia. das Letras, 2002; Nova Enciclopédia Barsa, Barsa Planeta Internacional Ltda., 2002, volumes I e 8.

(21) Cf. Introdução ao Islam (Introduction to Islam), revisor da tradução, Professor Samir El Hayek, Editora Alvorada, São Bernardo do Campo, SP.

(22) Idem, ibidem.

(23) Direito consuetudinário: relativo ao costume. Direito não escrito, com fonte nos costumes, largo uso e na praxe.

(24) Cf. História da América Pré-colombiana, Editora Vozes, Petrópolis, 1997.

(25) Idem, ibidem, p. 155.

(26) Thomaz Ebenroth Carsten faz alentado estudo sobre as cláusulas de arbitragem como mecanismo alternativo de resolução de conflitos em contratos consorciais de créditos internacionais e em acordo de reescalonamento da dívida. Este ensaio merece profunda reflexão, dada sua importância, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas nº 3, Editora Revista dos Tribunais, abril e junho de 1993.

(27) Consulte-se, de Vitor Barbosa Lenza, Cortes Arbitrais, AB Editora, Goiânia, 1997.

(28) Cf. A arbitragem no processo civil brasileiro, 1993, Malheiros, 1993.

(29) Cf. Cortes Arbitrais, AB Editora, 1997.

(30) Sobre a arbitragem no direito comparado, consulte-se a obra citada do magistrado Vítor Barboza Lenza e, no direito espanhol, Legislación Arbitral, edición a cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex, 1998, Madrid.

(31) Esta também é a opinião do Professor Mário Frota, in Tribunais Arbitrais e Litígios de Consumo e Custas Judiciais, ainda inéditos no Brasil.

Consulte-se a excelente conferência proferida pela Professora Maria José Capelo, no dia 16 de outubro de 1999, no Colóquio de Arbitragem do Consumo, em Revista Portuguesa de Direito do Consumo nº 20, Coimbra, Portugal.

(32) Cf. os já citados artigos do Professor Mário Frota.

(33) No original, "grêmios".

(34) Cf. Artigo 14 bis, Constitución da la Nación Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1996.

(35) Cf. Los grandes sistemas contemporaneos, Editora Jurídica Aguilar, tradução, para o espanhol, da segunda edição, por Pedro Bravo Gala, 1968, pp. 415 e segs.

(36) Cf. op.cit., p. 76.

(37) CF. A Nova Constituição da URSS, de Boris Topornine, Moscovo, Edições Progresso, 1981, traduzida por K. Asryants.

(38) Cf. Legislación arbitral (interna e internacional), 1ª edição, por José Garberí Llobregat, Ángel Sánchez Legido e Javier Vacina Cifuentes, Editorial COLEX, 1998, Madrid, Espanha. Esta obra contém a legislação interna, os tratados internacionais e toda matéria referente à arbitragem, tais como: instituições nacionais de arbitragem comercial, no âmbito interno e internacional.

(39) Apud José Maria Rossani, in Constitucionalidade da Lei 9307, in Revista de Direito do Mercosul cit., pp. 190 e segs.

(40) Cf.. o trabalho de Vitor Barboza Lenza, op. cit.; de Sidnei Agostinho Beneti, A arbitragem, in JTACSP, LEX 138/6 e, de Sálvio de Figueiredo Teixeira, A arbitragem no sistema jurídico brasileiro, in Revista Jurídica Consulex, Editora Consulex, janeiro de 1977.

(41) Sobre o assunto, consulte-se Vítor Barboza Lenza, in op. cit., p. 73. O autor faz referência a Carlos Henrique. de Carvalho Fróes.

(42) Esse pacto foi ratificado em 10 de dezembro de 1919 (DOU de 12 deste mês e ano), apud Vicente Marotta Rangel, Direito e Relações Internacionais, Editora Revista dos Tribunais, 5ª edição, 1997, p. 19 e segs.

(43) Cf. artigo 4º. Consulte-se, de Alexandre E. Pinto, Solução Pacífica de conflitos internacionais, in www.jusnavigandi.com.br .

(44) Cf. artigo 33.

(45) Estudo ainda inédito no Brasil.

(46) Cf. estudo cit.

(47) Cf. Vicente Marotta Rangel, in op. cit.

(48) Consulte-se o Tratado, na íntegra, in Direito e Relações Internacionais cit., de Vicente Marotta Rangel. Este tratado foi firmado em 26 de março de 1990 e aprovado pelo Congresso Nacional, em 25 de setembro de 1991. Consulte-se também o Tratado da Associação Latino-americana de Integração - Tratado de Montevidéu (in op,. cit.).

(49) Consulte-se, de Sávio de Figueiredo, A arbitragem como meio de solução dos conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da Corte Comunitária, in RJ 236/15. Consulte-se também, de Daniel H. Rosano, Arbitraje y Mercosur: una rápida e introductoria mirada, in . Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Síntese Editora, nº 4, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires, nº 2, pp. 148 e segs. Consulte-se ainda de Werter R. Faria, As medidas provisionais no sistema de solução de controvérsias no Mercosul, in Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Síntese Editora, nº 2, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 180 e segs.

(50) Cf. Anexo 3 ao Tratado.

(51) Aprovado pelo Decreto-legislativo 88, de 1º de dezembro de 1992. Promulgado, em 10 de setembro de 1993, pelo Decreto 922.

Consulte-se, de Alejandro Daniel Peroti, Proyecto de Reforma ao Protocolo de Brasília, in . Revista de Derecho del Mercosur, Síntese Editora, nº 2, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 135 e segs.

(52) Protocolo adicional ao Tratado de Montevidéu, assinado em Ouro Preto, MG, Brasil, em 17 de dezembro de 1994, aprovado pelo Congresso Nacional, em 18 de dezembro de 1995, pelo Decreto legislativo 188, e promulgado em 9 de maio do ano seguinte, pelo Decreto 1901(apud op. de Marotta Rangel cit.). Consulte-se ainda de Adriana N. Pucci a obra citada.

(53) O Protocolo de Olivos foi regulamentado pelo Regulamento do Protocolo de Olivos 12/15/2003, em atenção ao artigo 47, para assegurar a efetividade de seus mecanismos e a maior segurança jurídica do processo de integração.

(54) O Protocolo foi assinado, em 18 de fevereiro de 2002, na cidade Olivos, Província de Buenos Aires, Argentina.

(55) Cf. site mercosul.gov.Br/textos/defalt.asp?Key 182, em 21 de maio de 2004.

(56) Leia-se a obra Mecanismo de Solução de Conflito, de Nádia de Araújo, in A Agenda Política Institucional do Mercosul, Fundação Konrad Adenauer, 14, 1997, p. 153. Consultem-se também, de Melissa Carvalho Kano, A arbitragem nos países do Mercosul, in Mercosul Justiça Regional e Globalização, e, de Paulo B. Casella, Renovar, Rio, 2000, p. 481, João Bosco Lee, Arbitragem Comercial e Internacional nos países do Mercosul, Juruá, Curitiba, 2002.

(57) Cf. entrevista concedida à Revista Jurídica Consulex 179, de 30 de junho de 2004. O Professor João Grandino Rodas é o jurista brasileiro indicado, pelo Governo brasileiro, para o Tribunal Permanente de Revisão.

(58) Cf. Capítulo VIII do Protocolo de 0livos cit. Consulte-se, de Maria do Carmo P. Caminha, Os laudos do Mercosul e a jurisprudência das Comunidades Européias, in Revista de Derecho del Mercosur, Síntese Editora, nº 5, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 168 e segs.

(59) Cf. Tercer Laudo del Mercosur. La buena excusa para hablar de salvaguardias y del Derecho Regional, in Revista de Derecho del Mercosur, Síntese Editora, nº 5, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 201 e segs.

(60) Cf. Revista de Derecho del Mercosur, Síntese Editora, nº 4, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 125 e segs. V. neste número a íntegra do laudo arbitral.

(61) Cf. Revista de Derecho del Mercosur cit. nº 3, pp. 145 e segs. Nesta revista, encontra-se transcrito o inteiro teor do laudo, contendo notável estudo a respeito da matéria. Consultem-se também neste número os eruditos trabalhos: "Comentario al laudo arbitral sobre fitosanitários: nuevo aporte al 'acervo jurídico' de Mercosur, de Emilio J. Cardenas e Guillermo Tempesta, e El Septimo Tribunal de Mercosur y la decisión sobre la falta de incorporación al derecho interno de normas del bloque, de Alejandro Daniel Perotti.

(62) Cf. Revista de Derecho del Mercosur cit,. volume 5, de outubro de 2000. pp. 240 e segs.

(63) A arbitragem e a história naval brasileira, in Prática Jurídica 26, de 31 de maio de 2004, Editora Consulex, Brasília, Distrito Federal.

(64) Apud Carlos Mário da Silva Velloso, in A arbitragem no contexto constitucional brasileiro, in Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, nº 72, 4º trimestre/2002, p. 48.

(65) Cf. Compêndio de Theoria e Pratica do Processo Civil Comparado com o Commercial e Hermenêutica Jurídica para uso das Faculdades de Direito, Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia. - Editores, 1935, pp. 314 e segs.

(66) Cf. Protocolo Internacional relativo à arbitragem, de Genebra, de 24 de setembro de 1923, firmado pelo Brasil, na IV ASSEMBLÉIA DA LIGA DAS NAÇÕES, ratificado em 1931 e promulgado pelo Decreto 21187, de 29 de março de 1932. Ainda: Convenção de Genebra, de 1961,de Nova York, de 1958. do Panamá, de 1975, e a Convenção Interamericana sobre arbitragem internacional, firmada e ratificada pelo Brasil, pelo Decreto 1902, de 9 de maio de 1996. Cf. também o Recurso Especial nº 616, STJ. Neste recurso, o Tribunal discutiu a equiparação da cláusula compromissória ou arbitral, objeto dessa última convenção.

(67) Cf. Livro VIII do Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, Lei 2421, de 14 de janeiro de 1930, edição da Revista dos Tribunais, 1930, organizado por Aristides Malheiros.

(68) Cf. Instituições de Direito Processual Civil, volume V, Forense, 1ª edição, 1960, pp. 421 e segs. Sobre o Juízo Arbitral no Código de 1939, consulte-se, de Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XV (artigos 1031 a 1052), 2ª edição, Forense, 1962.

Cf. nosso A reforma do Judiciário e as Cortes Arbitrais, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex 29, de fevereiro de 2004, bem como nosso trabalho publicado na Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Consumo, Coimbra, Portugal, dirigido pelo Professor Mario Frota, nº 17, março de 1999, no Suplemento Direito e Justiça do Correio Braziliense, de 5.7.99. Publicado também em inúmeros repositórios jurídicos e em sites da Internet.

(70) O sistema legal brasileiro assemelha-se ao lusitano.

(71) Fonte: Projeto de Lei 78, de 1992, de autoria do Senador Marco Maciel, e 4018/93, na Câmara dos Deputados. Consulte-se, de Joel Dias Figueira Junior, Manual da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 1997. O autor traz subsídios históricos que antecederam a promulgação da lei de arbitragem.

(72) Cf.Portaria 318, de 25.581, DOU de 27 seguinte. A comissão constituída, pelo antigo Ministério da Desburocratização, teve a coordenação do Desembargador Severo da Costa (RJ), o qual, em entrevista ao jornal O ESTADO DE SÃO PAULO, de 30 de maio de 1982, afirmou que o objetivo era afastar do Judiciário o trabalho imenso que lhe era imposto, facilitando não só a vida do súdito, como do próprio Tribunal.

(73) Cf. Cadernos da UnB, Editora Universidade de Brasília, 1983, Seminário sobre Arbitragem, coordenado pelo Professor Torquato Lorena Jardim.

(74) Idem, ibidem.

(75) Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, in Novo Código Civil Comentado, coordenado por Ricardo Fiúza, com a participação do jurista Mário Luiz Delgado Regis, Saraiva, 1ª edição, 2002.

(76) cf. Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ, São Paulo, 9/93, Rel. Min. Homero Santos, TC 8217/93-9.

(77) Cf. TC 005250/02-5, DOU de 28.4.2003, p. 305, acórdão 584/03, 2ª C, DOU da mesma data; acórdão 1217/93, nºs 286/93 e 763/94.

(78) Cf. A aplicação do Código Civil às licitações e contratos, Del Rey, 2004, pp. 193 e 194. Cf. ainda a decisão 763/94, DOU de 22.5.95 e a decisão 245/92, bem como o processo TC 015333/97, DOU de 27.9.2002.

(79) Rel. Ministro Bilac Pinto, RTJ 68/382.

(80) RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção I, 13.8.90, p. 7646.

(81) Cf. Memorial apresentado no Supremo Tribunal Federal, nos autos do AG. REG. NA SENTENÇA ESTRANGEIRA, PLENO, STF, 5206, Reino da Espanha, em 10.10.96. Cf. também apostila de 3º Curso Juízo Arbitral promovido pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, Sebrae, de 24 a 27 de junho de 1997. Consulte-se, de Carlos Alberto Etcheverry, A nova lei da arbitragem e os contratos de adesão, in AJURIS, 69/347.

** V., no item Direito Comparado, a posição do Professor Mário Frota, sobre a arbitragem e o direito do consumidor, em Portugal.

(82) Cf. o item referente ao Brasil Colônia.

(83) Cf. Pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For., 1962, XV/136.

(84) A Lei 9307/96 revogou expressamente os artigos 1037 a 1048 do Código Civil de 1916 e os artigos 1101 e 1102 do Código de Processo vigente.

(85) Cf., entre outros artigos, A nova lei de transporte sucessivo, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 4 de maio de 1998.

(86) Cf. Conciliador Judicial, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 15 de março de 1999.

(87) Cf. Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, 72, 4º trimestre, 2002, pp. 45 e segs.

(88) Cf. Juízo Arbitral, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 21 de julho de 1997.

(89) Cf. Lei da Arbitragem, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 5 de maio de 1997.

(90) C. Breves Considerações sobre as relações do Poder Judiciário com a arbitragem, in Revista de Derecho del Mercosur, Síntese Editora, nº 4, impressa na Argentina, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impresora Buenos Aires.

(91) Cf. A nova lei brasileira de arbitragem, in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa do Consumo, 13, Coimbra, Portugal.

(92) Cf. Arbitragem, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense,de 21 de outubro de 2002.

(93) Cf. Arbitragem, com substancioso comentário e jurisprudência, in IN CONSULEX, Editora Consulex 29, de 21 de julho de 2003.

(94) Cf. Jornal do Brasil, de 26 de maio de 1997.

(95) Cf. Resolução alternativa de conflitos e constitucionalidade, in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, nº 9, janeiro-junho de 2002.

(96) Cf. RF 331/97, 343/19 e RT 749/104.

(97) Cf. Sentença estrangeira 5206-7 cit

(98) Publicada no DOU de 5.9.2001 - Edição extra. Cf. site da Presidência da República: www.presidencia.gov.br, consulta em 3 de junho de 2004.

(99) Sobre a vigência da medida provisória e seus efeitos, consulte-se nossa obra Medidas Provisórias - Instrumento de Governabilidade, Editora NDJ, São Paulo, 2003. O STJ, no Agravo Regimental no RESP 489529 - RS, decidiu que: "Nos termos do artigo 2º da EC 32, a Medida Provisória 2180-35, editada em 24-8-2001, ou seja, antes da referida Emenda, deve ser considerada válida e eficaz, independentemente da matéria por ela tratada, até que outra medida provisória a revogue ou seja objeto de deliberação definitiva do Congresso Nacional" (Relatora Ministra Laurita Vaz). Fonte: Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 26 de abril de 2004, p. 4, in DJ, Seção I, p 307, de 5.4.2004..

(100) Cf. Advocacia e Arbitragem, tradução de René Loncan, Editora UNB, Imprensa Oficial, 2001.

Nesta obra, o autor comenta a atuação e a importância do advogado na mediação e na arbitragem.

(101) Cf. O Estado na arbitragem privada, Revista de Direito Público, 71/168. Consulte-se, também, Arbitragem e Administração Pública, de Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco, Revista do Advogado, AASP, nº 51, outubro de 1997. Consulte-se ainda Arbitragem no Mundo Moderno, de Frederick Woodbridge, Apostila do Segundo Curso de Arbitragem, promovida pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal.

(102) Cf. Perspectivas na implantação do sistema parcerias público-privadas, in Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, nº 2, fevereiro 2004.

(103) Del Rey, Belo Horizonte, 2004, pp. 190 e segs.

(104) Consulte-se, de Caio Tácito, A arbitragem nos litígios administrativos, in RDA 210/111.

(105) Neste sentido, Mary Elbe Queiroz proferiu palestra nas XXI Jornadas do Instituto Latino-Americano de Direito Tributário, em Caserna, na Itália, em 2002.

(106) Cf. também a Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que alterou disposições do Código Tributário Nacional, e a Medida Provisória 38, de 13 de maio de 2002.

(107) Sobre inscrição do crédito tributário como dívida ativa, vide nosso Execução Fiscal, ESAF, Ministério da Fazenda, Brasília, 1984.

(108) Cf. Dívida Ativa da União, Parcelamento, Ministério da Fazenda, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Brasília, 1979, sob nossa coordenação.

(109) Cf. artigo 155-A do CTN: alteração introduzida pela LC 104/2002.

(110) Cf. Leis 9964/2000, 9532/97, 9718/98, Decretos 3712/2000, 4271/2002, Resoluções CG/Refis 6/2000, CG/Refis 7/2000, CG/Refis 9/2001, CG/Refis 20/2001, CG/Refis 21/2001 e CG/Refis 26/2002. Vide ainda a Lei 10189, de 2001, com fonte na Medida Provisória 2061, de 2000, que dispõe sobre modalidade especial de parcelamento com vistas às pessoas jurídicas que optaram pelo Refis ou pelo parcelamento alternativo ao Refis. Fonte: www.receita.fazenda.gov.br/Pessoa Jurídica/Refis/refis/htm. Consulta feita no site em 20.5.2004.

(111) A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é o órgão que, constitucionalmente, representa a União na cobrança de sua dívida ativa (artigo 131, § 3º, da CF). Os Estados e o Distrito Federal serão representados, em Juízo, por seus procuradores (artigo 132 da CF). Conquanto a Constituição seja omissa, os Municípios são representados por seus procuradores, em face da simetria ditada pelo artigo 29 do Texto Maior. Sobre o assunto, consultem-se nossos Execução Fiscal cit., Inscrição da Divida Ativa, Revista de Processo 23/149 e sobre a Não inscrição da Dívida Ativa, Revista cit. 34/299, e Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, in Revista de Direito Público 66/34. Consulte-se ainda, de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, Código de Processo Civil, Editora dos Tribunais, 1994, p.1366 e segs. Publicado em vários repositórios jurídicos, destacando-se Correio Braziliense - SUPLEMENTO DIREITO E JUSTIÇA, de 3.3.97 e no Informativo Consulex de 12 de maio de 1997, número 19, em resumo em TEMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, coordenador KIYOSHI HARADA, EDITORA JUAREZ DE OLIVEIRA, 1ª EDIÇÃO. 2000; Revista do TRF 1ª, de julho/set 97. Volume 9, nº 3); Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional vol.2, Forense, 1998, e em vários sites da Internet, destacando-se a www.usinadeletras.com.br e www.jusnavegandi e Internet - www.jus.com.br etc.)

(112) Cf. Compêndio de Direito Tributário, 2º volume, 2ª edição , Forense, 1994, pp. 458 e 459.

(113) Sobre o assunto, consultem-se nosso Penhora Administrativa, publicado em vários repositórios jurídicos, destacando-se o Correio Braziliense - SUPLEMENTO DIREITO E JUSTIÇA, de 3.3.97; o Informativo Consulex de 12 de maio de 1997, número 19; TEMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, coordenado por KIYOSHI HARADA, EDITORA JUAREZ DE OLIVEIRA, 1ª EDIÇÃO. 2000; Revista do TRF 1ª, de julho/set 97, Volume 9, nº 3; Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional vol.2, Forense, 1998, in Direito Tributário Atual. nº 17, Instituto Brasileiro de Direito Tributário, SP, Dialética, 17, 2003, e, ainda, em vários sites da Internet.

(114) Cf. Mecanismos Alternativos na solução de conflitos em matéria tributária, in Revista Tributária e de Finanças Públicas, sob a coordenação atual do Professor Dejalma de Campos, nº 49, março-abril de 2003, pp. 43 e segs.

(115) Cf., de Carlos Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, atualizada por Suzana Camila Navarrine e Rubén Oscar Assorey, Depalma, 4ª edição, 1987, volumes I e II, Buenos Aires, e, de Carlos Giuliani Fonrouge e Suzana Camila Navarrine, Procedimiento Tributario, Depalma, 1995, Buenos Aires. Sobre a competência e organização dos Tribunais Fiscais, consulte-se Procedimiento Tributario cit.

(116) Cf. A Solução dos Conflitos de Dupla Tributação Jurídica Internacional, in Princípios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado, Estudos em homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto, Forense, Rio de Janeiro, 1988, pp. 1 a 23.

(117) Sobre o assunto, leia-se, de Marcelo Mascaro Nascimento, A arbitragem e as Comissões de Conciliação Prévia, Sínese Trabalhista, 136, 2000, Marcio Yoshida, Arbitragem em face da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, Forense, Rio, 2001, José Alberto do Couto Maciel, Comentários às novas reformas do Judiciário Trabalhista, Editora Consulex, 2000, Habib Tamer Badião, Direito Penal do Trabalho, Editora Consulex, 2000, Celita Oliveira Costa, Comissões de Conciliação Prévia, Editora Consulex, 2001, Otavio Brito Lopes, As Comissões de Conciliação Prévia, Editora Consulex, 2000.

Consulte-se acórdão citado nas notas 155 e 156.

(118) Cf. artigo 98, II, da CF. Sobre o assunto, leia-se, de Rosa Maria Vieira, O juiz de paz, do império a nossos dias, Editora Thesaurus, 1997, Brasília, DF.

(119) Cf. Lei 9099, de 1995, no site www.planalto.gov.br,. Consulta, em 6 de junho de 2004.

(120) Cf. artigo 10 da Proposta aprovada pela Câmara dos Deputados.

(121) Cf. nossos artigos A Arbitragem e sua evolução, in REVISTA JURÍDICA CONSULEX 174, de 15-4-2004; A Reforma do Judiciário e as Cortes Arbitrais, in Revista Prática Jurídica 23, Editora Consulex, de 29 de fevereiro de 2004.

(122) Cf. Arbitragem: um passo atrás, in Correio Braziliense, de 17 de junho de 2004.

(123) A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania do Senado aprovou, por unanimidade, o parecer do Deputado Aloysio Nunes Ferreira, pela admissibilidade. Publicado no DCD, de 19.5.2004, Letra A. Cf. site da Câmra: www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.\asp?id=136833 . Consulta efetuada em 15 de junho de 2004.

(124) CD 4827/98. Senado Federal PLC 00094/2002, DE 2.12.2002.

Site: Portal Legislativo do Senado Federal. Consulta em 15 de junho de 2004.:legis.senado.gov.br/pls/prodasen/PRODASEN.LAYOUT_MATE_DETALHE.SH(...

(125) Cf. texto publicado pela Secretaria Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal - Brasília - DF (OS: 19207/2003).

(126) Este projeto encontra-se na Câmara dos Deputados.

(127) cf. nosso Arbitragem e os Contratos Administrativos, in ADCOAS, Informações Jurídicas e Empresariais - Doutrina 5, maio, 1999; Revista de Direito Administrativo, volume 245, e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, volume 116.

(128) Cf. o comentário sobre a sentença arbitral.

(129) Cf. o comentário que fizemos acerca da cláusula compromissória.

(130) Cf. artigo 13, § 5º.

(131) Consulte-se, de Roberto Rosas, Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento. O papel do advogado; de Fernando Antônio Dusi Rocha, o artigo Papel do advogado no Juízo Arbitral, apostila da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, para o 1º Curso JUÍZO ARBITRAL, ACDF-SEBRAE, realizado entre 12 e 13 de março de 1996. Cf. Advocacia e Arbitragem, de John W. Cooley e Steven Lubet, tradução de René Loncan, Editora UnB, Imprensa Oficial, 2001.

Consulte-se extensa e variada bibliografia na citada obra de Theotonio Negrão, atualizada até 2003.

(132) Cf. Maria Helena Diniz, in Novo Código Civil Comentado cit., coordenado por Ricardo Fiúza, Saraiva, 2002, pp. 2 a 21.

(133) Cf. Curso de Direito Civil, parte geral, Saraiva, 1979, pp. 55 e segs.

(134) Cf. Tese de concurso, publicada em 1925, Juízo Arbitral, Imprensa Oficial, Belo Horizonte, pp. 144/5, apud voto-vista do Ministro Nilson Naves, in Recurso Especial 616 - Rio de Janeiro, 3ª Turma, 27-3-90.

(135) V. o item arbitragem por eqüidade ou de direito.

(136) Cf. artigo 41 da L de A que alterou os artigos 267, VII, 301, IX, do CPC.

(137) A prerrogativa do juiz no nosso direito assemelha-se ao direito belga .

(138) Cf. artigo 22, § 3º.

(139) Cf. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Forense, Rio, 1962.

(140) Cf. ação de instauração da decisão arbitral para instituição de arbitragem - Processo 83.360/99, 20ª Vara Cível da Circunscrição de Brasília-DF. A decisão do juízo a quo foi mantida em todas as instâncias recursais (RESP 450881 - STJ - Registro 200200793421), Relator Ministro Castro Filho, 3ª Turma. O acórdão transitou em julgado, em 10 de junho de 2003. Fonte: Internet. Site do STJ, www.stj.gov.br . Funcionaram, como Juízes do Tribunal Arbitral, o Dr. Leon Frejda Szklarowsky (presidente) e os árbitros Drs. Dario de Souza Clementino e Achiles Yamaguchi.

(141) Excelente modelo a seguir está consubstanciado na Lei 9099/95. Cf. comentários a essa lei, no item "arbitragem institucional" supra.

(142) Cf. Lições Preliminares do Direito, José Bushatsky editor, 1973.

(143) Cf. artigo cit.

(144) Cf. Suplemento cit.,de 25 de agosto de 1997.

(145) Na época, esse valor correspondia a cerca de US$ 8.500.000 (oito milhões e quinhentos mil dólares americanos).

(146) Este processo iniciou-se, na Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, em meados de julho de 2001, e foi por nós julgado em 26 de setembro de 2001. A decisão sobre os embargos declaratórios ocorreu, em 9 de outubro seguinte.

(147) Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Freitas Bastos, 1957, 6ª edição, p. 217 e segs.

(148) Cf. Direito Tributário Brasileiro, revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 440.

(149) Cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, 2ª edição, José Konfino, 1959, volume II.

(150) Cf. Ética e Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1999. p. 33.

(151) Cf. Hermenêutica jurídica, brasiliense coleções, 2ª edição, 4º volume.

(152) Cf. Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, páginas 161 a 172.

(153) Cf. Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, I, II e III, Sérgio Fabris Editor, Porto Alegre, edições de 1991, 1993 e 1996, respectivamente.

(154) Cf., entre outros juristas de nomeada, Carreira Alvim, citado pelo Desembargado. Federal, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Antonio Ezequiel, relator na apelação em Mandado de Segurança 2002.3300..01781-2-BA - Processo na origem 2002330000.7547, j. em 16.6.2003, pela 5ª T, por maioria.

(155) Cf. acórdão cit. Neste acórdão, o magistrado traz à colação inúmeras decisões, neste sentido.

(156) Leia-se a monografia Reconhecimento e execução de sentença arbitral, de Mary Lucia Vieira Spínola de Carvalho, apresentada ao Tribunal Arbitral da Câmara do Comércio do Mercosul, para conclusão do curso de formação de árbitro.

(157) Cf. notas 155 e 156.

(158) Cf. artigo 26 da L de A.

(159) Cf. nossas observações feitas no item sobre a eqüidade.

(160) Cf. artigo 27 da Lei 9307/96.

(161) Consulte-se, de Theotonio Negrão, op.cit., pp. 591 a 602, edição de 2003.

(162) Cf. Agravo de Instrumento 387.730 - SP (2001/0055622-9), Relator Ministro Edson Vidigal, j. em 12 de fevereiro de 2004. Cf. também nosso Litigância de má-fé, in Revista Prática Jurídica 13, de 30 de abril de 2003, Editora Consulex. Neste trabalho, propusemos a criminalização da litigância de má-fé, quando estiver comprovado o dolo.

(163) Cf. entrevista à Revista Jurídica Consulex nº 161, de 30 de setembro de 2003, p. 13.

(164) No processo judicial ordinário (CPC), não mais cabem embargos declaratórios, para esclarecimento de dúvida, ex vi da alteração do artigo 532, produzida pela Lei 8950, de 13.12.94. Entretanto, a questão não é tão pacífica, pois existem opiniões conclusivas, no sentido de que as decisões devem ser claras, visando a maior segurança dos jurisdicionados (cf. RTJ 65/170 e 138/249, apud Theotonio cit., edição de 2003).

(165) Cf. J.C. Barbosa Moreira, citado por Orlando de Assis Corrêa, in Recursos no Código de Processo Civil, AIDE EDITORA, 1ª edição, 1996, p.160, comentando o artigo 535 do CPC, alterado pela Lei 8950/94.

(166) Cf. Instituições de Direito Processual Civil, Forense, 1960, pp. 278 usque 288.

(167) CF. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 1983, 3º volume, pp. 149-150.

(168) Cf. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Forense, 1997, pp. 515, 516, 586 a 588.

(169) Cf. Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, 3ª ed., p. 780.

(170) Cf. Curso de Processo Civil, vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, 1998, p. 448.

(171) Cf.. Ministro Pádua Ribeiro, Resp 15649-0, DJU 6.12.93. Neste mesmo sentido, RSTJ 102/278.

(172) Cf. RSTJ 7/349, STJ-RT 655/198, 127/355.

(173) Cf. Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU 26.10.92, P. 19047.

(174) Cf. Resp 11465-0, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJU 15.2.93, p. 1665.

(175) Cf. RTJ 164/793.

(176) Cf. RTJ 154/223, 155/964, 158/264-689-993, 159/638.

(177) RSTJ 30/5412

(178) Cf. DJU 23.11.93, p. 24895.

(179) Cf. Boletim AASP 1536/122.

(180) Cf. Relator Ministro Demócrito Reinaldo, DJU 27.6.94, P. 16895.

(181) Cf. Código de Processo Civil Anotado, de Alexandre de Paula, Revista dos Tribunais, 1980, vol. II, pp. 666 a 670. Cf. também Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Theotonio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, Saraiva, atualizado até 2003.

(182) Cf. DJU 1.8.98, p. 44.

(183) L de A: Lei de Arbitragem em vigor.

(184) Cf. DJU 27.6.94.

(185) Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, citam, na edição de 2001 (32ª edição), de seu Código de Processo cit., interessante e inteligente decisão, publicada na RSTJ, no sentido de que, à semelhança do que ocorre, no processo judicial, não se deve decretar a nulidade da arbitragem, se esta alcança seus objetivos, sem embargos das irregularidades formais detectadas.

(186) Cf. Nulidades da Sentença, Revista dos Tribunais, 1987, pp. 7/39

(187) Consultem-se, entre outros: Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, 2ª edição, 1954, Max Limonad, 2 volumes; Paulo José da Costa, Comentários ao Código Penal, Saraiva, 4ª edição, 1996; Júlio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado, Atlas, 2001, segunda edição; Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Editora Renovar, 3ª edição, 1991. Sobre o assunto, consultem-se ainda as obras de Aníbal Bruno, Miguel Reale Júnior, Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, Saraiva, 11ª edição, 2001; Roberto Lyra e Nélson Hungria.

(188) Sobre o assunto, consultem-se Hely Lopes Meirelles, 17ª edição, Malheiros Editores, atualizada por Eurico Azevedo, Délcio B. Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Direito Administrativo Brasileiro; Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Forense, 1977; Luciano B de Andrade, Curso Moderno de Direito Administrativo, Saraiva, 1975; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 1995; Robertônio Pessoa, Curso de Direito Administrativo, Consulex, 2000; Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, Consulex, 1999; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 1996; José Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1972; Adilson Dallari, Regime Jurídico Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Forense, 1996, Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 1994, etc.

(189) Consulte-se o tópico referente à nulidade da sentença arbitral.

(190) Cf., entre outros acórdãos: RE 223075/DF, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 6-11-98, 1ª TR. Unânime; RE 287453, RS, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 26-10-2001, 1ª T. unânime. Ainda: RE 88507-RJ, 1ª T, Relator Cunha Peixoto, julgado em 7.3.88.

(191) Sobre arbitragem internacional, leia-se de Esther Engelberg, Contratos Internacionais do Comércio, 2ª edição, Atlas, 1997.

(192) Cf. DOU de 24.7.2002.

(193) Cf. também a Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial internacional (promulgada pelo Decreto 1902, de 9.5.96 - Convenção do Panamá), a Convenção interamericana sobre eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros de Montevidéu (promulgada pelo Decreto 2411, de 2.12.97), o Protocolo de las Leñas, de 1992 (aprovado pelo Decreto legislativo 55, de 19.4.95), o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria Contratual, de 5.8.94 (promulgado pelo Decreto 2095, de 17.12.96).

(194) Cf., entre outros, o acórdão, na SE 5828, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.2-2001. Cf. STF, Pleno, RT 742/166.

(195) Sobre o assunto, leia-se, de José Carlos Moreira Alves, Com. ao CPC, Forense, 6ª ed., 1993, p. 62.

(196) Sobre arbitragem internacional, consultem-se Luiz Olavo Batista, A arbitragem Internacional Pública e Privada, Forense, p. 207, José Maria R. Garcez, A arbitragem internacional e a lei brasileira, in Aspectos Atuais da Arbitragem, Forense, Rio, 2001.

(197) Sobre direitos humanos e a dignidade humana, leia-se, de Sérgio Resende de Barros, Direitos Humanos - Paradoxo da Civilização, Del Rey, 2003.

17/06/2004

 
Leon Frejda Szklarowsky*
leonfs@solar.com.br

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- Publicado em 07/07/2004



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