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Pedro Augusto de Almeida Mosqueira 
Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Advogado no Rio de Janeiro.

O ITBI E A INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL POR PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS
Pedro Augusto de Almeida Mosqueira*

Artigo - Municipal - 2018/0455

O artigo 156, §2, II da CRFB/1988 excluiu da competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal a possibilidade de instituir o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Segundo o artigo 37, §2º, do CTN, as pessoas jurídicas que iniciam suas atividades após a aquisição do imóvel ou menos de dois antes de tal fato não devem pagar o imposto na ocasião de sua aquisição, salvo se nos três anos seguintes for verificado que houve a preponderância de atividade de caráter imobiliário no período, quando deve ser lançado o imposto.

Todavia, a questão que se põe é se deve o imposto ser lançado quando é verificado que não houve atividade alguma da empresa nos três anos seguintes à data de aquisição do imóvel, quando a empresa não exercia atividade alguma antes da aquisição do bem. Há ou não a incidência neste caso? A jurisprudência diverge sobre o assunto, havendo quem sustente que há incidência, já outros defendem a ideia de que não há a incidência do ITBI23.

Como se extrai do artigo 156, §2º, II, da CRFB/1988, a imunidade em debate não deve ser aplicada quando o contribuinte exercer atividade imobiliária. Esta é a vontade do legislador. Todavia, o legislador complementar estabeleceu um corte temporal para averiguar se a atividade do contribuinte é imobiliária ou não (art. 37, §2º, do CTN).

Se o contribuinte estava inativo quando incorporou o imóvel e permaneceu inativo após três anos da incorporação, conclui-se que o contribuinte não exerceu atividade imobiliária no período em que estava sob avaliação. Desta forma, o imposto não deve ser cobrado pelo fisco.

Não haveria uma razão para se cobrar o ITBI caso o contribuinte permaneça inativo após os três anos. Aliás, na modernidade é possível encontrar-se, por exemplo, empresas do tipo "startup" que não auferem receita durante os três anos seguintes à sua constituição. Tais empresas não devem sofrer o lançamento do ITBI caso não aufiram receita neste período, isto estaria em desconformidade com o que o legislador pretendeu ao conceder a imunidade. O objetivo é excluir unicamente deste privilégio fiscal os contribuintes que exercem atividade imobiliária.

Questão mais polêmica, todavia, é aquela pertinente aos contribuintes que permanecem inativos três anos após a incorporação do imóvel e após tal período começam a auferir receitas decorrentes de atividade imobiliária. Quanto a tal tema, o legislador já estabeleceu regras claras para averiguação da atividade do contribuinte, não poderia ser o período de avaliação ser estendido ad eternum.

Caso haja maior necessidade temporal de avaliação, basta propor-se medida legislativa para que se aumente o corte temporal, não cabendo ao Poder Executivo ou Judiciário legislar sobre o assunto, isto acabaria por gerar insegurança jurídica e violaria a separação dos poderes. E, ainda, quanto a tal situação, cabe argumentar que, da mesma maneira que o contribuinte permaneceu inativo durante certo período, poderia ter exercido outra atividade e posteriormente ter tornado a exercer preponderantemente atividade imobiliária, o que seria uma situação similar abarcada pela norma que regula a imunidade e estaria em perfeita harmonia com a Constituição.

Conclui-se que, uma vez verificada a inatividade do contribuinte pelo período de três anos após a incorporação do imóvel, bem como verificada a inatividade em até dois anos anteriores à incorporação, não deve haver incidência do ITBI em nenhuma hipótese. É aplicável a imunidade artigo 156, §2º, II, da CRFB/1988. Pensamento contrário não encontraria guarida no Código Tributário Nacional ou na própria Constituição Federal.

[1] Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade Federal Fluminense. Advogado no Rio de Janeiro.

[2] TJRJ. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário nº. 0083124-48.2015.8.19.0001. Rel. Des. CUSTODIO DE BARROS TOSTES. Sessão de 14/10/2017.

[3] TJRJ. 20ª Câmara Cível. APELAÇÃO CÍVEL nº 0152588-96.2014.8.19.0001. Re. DES. MÔNICA SARDAS. Sessão de 09/11/2016.

 
Pedro Augusto de Almeida Mosqueira*

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- Publicado em 17/07/2018



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