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Renan Rico Diniz 
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo-SP. Pós-graduando em Direito Tributário pelo IBDT - Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Advogado em São Paulo/SP.

Crédito de ICMS sobre mercadorias destinadas a uso e consumo: a eterna ilusão - Renan Rico Diniz*

Artigo - Estadual - 2020/0537

A expectativa desse direito, indefinidamente procrastinada desde 1997, limita a extensão do princípio da não cumulatividade do imposto

O ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, de competência estadual, é o tributo amplamente presente na atividade comercial, sendo a principal fonte de receita dos Estados.

Seus contornos gerais são delineados pela Constituição Federal de 1988, que estabelece a não cumulatividade como um dos princípios reguladores. Diz o texto constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

O próprio texto, ao instituir o princípio, estabelece também a metodologia de apuração: uma espécie de compensação tendo como pressuposto a recorrência e a simultaneidade entre as entradas e saídas de mercadorias, de modo que o contribuinte, ao apurar o imposto devido pelas saídas que promove, ao término do período de apuração, deve abater do montante final a ser recolhido o imposto que fora destacado pelo fornecedor por ocasião da aquisição, fazendo com que a repercussão econômica sobre cada contribuinte da cadeia de circulação se dê somente em relação ao valor agregado.

Isso é o que se denomina "direito a crédito", decorrência direta do princípio da não cumulatividade, o qual tem por finalidade evitar o chamado "efeito cascata": situação em que a carga tributária se acumularia a cada etapa da cadeia de circulação, onerando demasiadamente o produto. Idealmente a "não cumulatividade" se perfaz quando a carga tributária do produto vendido ao consumidor final após o ciclo de uma cadeia tributada de circulação com um número indefinido de contribuintes seja idêntica àquela que ocorreria caso apenas a venda ao consumidor final (última etapa) fosse tributada.

A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96) figura como legislação de regência do ICMS, estabelecendo diretrizes gerais a serem observadas pelos Estados, os quais detêm a competência tributária para instituir e cobrar o imposto. Outrossim, essa lei determina a extensão do exercício do direito à não cumulatividade do ICMS, previsto no supracitado Art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

A rigor, o texto constitucional contempla a materialização do direito a crédito traduzida na forma de abatimento do imposto destacado na etapa anterior da circulação do produto. Nessa esteira, a legislação de regência contempla também o direito a crédito no caso dos itens destinados ao ativo imobilizado (bens que o contribuinte adquire a fim de viabilizar a prática constante de sua atividade como p. ex. prateleiras, geladeiras, mesas, etc. - isso varia conforme a atividade exercida). Para esses casos o direito a crédito obedece a uma metodologia específica, não sendo feito de forma imediata.

Existe, todavia, um anseio dos contribuintes para que o direito a crédito seja estendido a outras despesas que, não sendo circulação de mercadoria, são inerentes à atividade comercial. Nessa seara encontram-se os itens de uso e consumo sujeitos ao imposto - que são aqueles que o contribuinte consome cotidianamente na atividade (p. ex., produtos de limpeza utilizados nas lojas, materiais de escritório, energia elétrica e serviços de comunicação consumidos, etc.).

O dispositivo que prevê a extensão desse direito também em relação aos materiais de uso e consumo (assim como energia elétrica e serviços de comunicação utilizados) está contido na Lei Kandir desde sua promulgação, em 1996 (Art. 33). Porém, o texto original previa que o direito a crédito só poderia ser exercido a partir de 1º de janeiro de 1998. Desde então houve várias mudanças de redação adiando o exercício desse direito, sendo que a última se deu em 2010, prevendo que os materiais de uso e consumo dariam direito a crédito apenas a partir de 1º de janeiro de 2020.

Em dezembro de 2019, todavia, foi promulgada Lei Complementar nº 171/19, que postergou para 2033 a possibilidade de o contribuinte creditar-se do imposto incidente nas aquisições de materiais de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação.

Com efeito, essa disposição legal tem se mostrado uma expectativa que nunca se materializa, de modo que os sucessivos adiamentos já consolidaram na experiência do contribuinte a noção de que a redação do art. 33 da Lei Kandir, na prática, não é apenas "letra morta" em função de sua inaplicabilidade mas sim um meio de prático de impedir o creditamento.

Caso essa disposição não existisse, caberia à doutrina e à jurisprudência, no exercício da interpretação do conceito ontológico de "não cumulatividade" definir o alcance desse princípio e isso poderia eventualmente conduzir ao entendimento de que materiais de uso e consumo admitiriam creditamento porquanto fazem parte da atividade comercial.

Porém, ao permitir expressamente o direito a crédito e estabelecer ao mesmo tempo uma ressalva temporal para o seu exercício (que será possível somente a partir de determinada data), o legislador afirma, por via reflexa, que antes dessa data o crédito sobre os materiais de uso e consumo é vedado, não permitindo margem para interpretação diversa. Como essa data vem sendo indefinidamente adiada, essa expectativa de direito tem assumido feições de proibição em desfavor do contribuinte.

 
*Renan Rico Diniz - OAB/SP 386736

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Renan Rico Diniz.



- Publicado em 09/04/2020



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