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Mariana Fernandez Angelo Alfonso 
Advogada. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Pós-graduanda em Direito Tributário pela FGV-SP.

Tributário - Imposto de Renda Retido na Fonte - art. 61 da Lei nº 8.981/1995 - Mariana Fernandez Angelo Alfonso*

Artigo - Federal - 2021/3778

CARF decide que deve ser afastada a cobrança de IRRF, exigido com fundamento no art. 61 da Lei nº 8.981/1995, quando o beneficiário for identificado e restar comprovada a efetividade da operação, sendo irrelevante a natureza jurídica da causa do pagamento.

Em 28.8.2020 foi publicado o acórdão nº 1201-003.826, proferido em 18.6.2020, por meio do qual a 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 1ª Seção do CARF deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte, cancelando a autuação que exigia Imposto de Renda Retido na Fonte ("IRRF"), à alíquota de 35%, com fundamento no art. 61 da Lei nº 8.981/95.

Confira-se a ementa do mencionado acórdão:

"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)

Ano-calendário: 2002, 2003

IRRF. INCIDÊNCIA. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO IDENTIFICADO. NATUREZA JURÍDICA DA CAUSA DO PAGAMENTO. IRRELEVÂNCIA.

Uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação, não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei n. 8.981/95. Pouco importa se a causa do pagamento é ligada ou não a atividade da empresa, se são atividades comuns à determinado segmento empresarial e/ou têm relação com o objeto social constante do contrato ou estatuto social, a natureza jurídica do pagamento não tem relevância. Na prática, a hipótese de pagamento sem causa foi incluída pelo legislador para determinar se os valores recebidos pelo beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera transferência patrimonial, que se encontra fora o âmbito de incidência do IR. O legislador não colocou em pauta a licitude ou ilicitude da causa do pagamento para fins de incidência do IRRF. Logo, em se comprovando que existe uma causa ao pagamento, não se aplica a tributação do IRRF prevista no 61, §1º, da Lei n. 9.891/95, sob pena de clara violação ao artigo 3º, do CTN."

A cobrança apreciada pela Turma Julgadora dizia respeito ao IRRF exigido com fundamento no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.981/1995, tendo em vista que a autoridade fiscal entendeu que o contribuinte não teria comprovado a causa de pagamentos realizados a beneficiários pessoas físicas, ao qual foram adicionados multa e juros.

A redatora ad hoc, Conselheira Gisele Barra Bossa, reproduziu o voto originalmente redigido pela Conselheira Barbara Melo Carneiro, o qual, em síntese, decidiu que (i) a cobrança do IRRF disposto no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 tem caráter de penalidade; (ii) a exigência de IRRF da fonte pagadora e de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) do beneficiário do pagamento configura dupla tributação; e (iii) o mencionado dispositivo legal não pode ser considerado norma de substituição tributária.

Segundo disposto no voto do acórdão nº 1201-003.826, de 18.6.2020, a partir de realização de interpretação sistemática do dispositivo legal em comento seria possível identificar seu caráter de penalidade, na medida em que, a despeito de ser denominado como "imposto sobre a renda", a tributação por ele prevista não recai necessariamente sobre a renda, sendo certo que a nomenclatura da tributação não é capaz de alterar a natureza da exigência, a qual deve ser identificada por meio da análise dos elementos da norma.

Ademais, também para sustentar o caráter sancionatório do dispositivo, o voto traçou um paralelo entre a cobrança por ele prevista e àquela prevista no art. 44 da Lei nº 8.541/1992(1), concluindo que deveria ser aplicado ao primeiro o entendimento proferido pelo STF quando do julgamento do AgRg no REsp 716.208/PR, no sentido de que o art. 44 da Lei nº 8.541/1992 possui caráter de penalidade, pois não adota critérios para o cálculo do imposto de renda. Isso porque, no entendimento do acórdão, o IRRF exigido nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981/1995 também não guarda relação com o acréscimo patrimonial, mas, sim, com a falta de comprovação do beneficiário ou da causa do pagamento.

Outrossim, o voto ora em análise sustentou que a natureza sancionatória do IRRF previsto no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 também restaria evidenciada quando observado que o próprio CARF entende que a o prazo decadencial para sua exigência deve ser calculado com base no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional ("CTN")(2), pois o seu lançamento só pode ser feito de ofício, não sendo possível que o contribuinte antecipe seu recolhimento. Isso, no entendimento do acórdão, evidencia que a materialidade atingida pela tributação não é o acréscimo patrimonial, na medida em que o contribuinte sequer conseguiria antecipar o seu recolhimento para posterior homologação pela autoridade fazendária.

No que diz respeito ao entendimento do acórdão de que o art. 61 da Lei nº 8.981/1995 não poderia ser considerado como norma de substituição tributária, sustentou-se que na exigência do IRRF o suposto substituto arcaria com o ônus econômico do tributo, dado que o parágrafo 3º do mencionado dispositivo determina o reajuste da base de cálculo do tributo. Isso, segundo o entendimento do voto proferido, afasta a possibilidade de considerar a norma como substituição tributária, pois nesse regime de tributação o substituto não arca com o ônus financeiro do tributo.

Por fim, dispõe o voto que a interpretação no sentido de que o IRRF em questão seria espécie de substituição tributária apenas faria sentido se a tributação visasse atingir a receita do beneficiário, tendo em vista que a renda só poderia ser verificada em momento posterior ao pagamento e se identificado o beneficiário, o que seria passível de afastar a incidência da norma legal.

Ademais, a Conselheira Gisele também apresentou declaração de voto, uma vez que acompanhou o voto pelas conclusões, assim como fizeram os Conselheiros Allan Teixeira, Luis Henrique Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.

Em sua declaração, a Conselheira complementa o voto sustentando, em suma, que a identificação do beneficiário e a comprovação da efetividade da operação afastam a incidência do IRRF com fundamento no caput do art. 61 da Lei nº 8.981/1995, sendo certo que a natureza jurídica da causa é irrelevante para fins de aplicação do parágrafo 1º do aludido dispositivo.

Segundo o entendimento da Conselheira, a cobrança do IRRF com base no caput do dispositivo em comento apenas é correta nos casos em que o contribuinte se recuse a identificar o beneficiário do pagamento, uma vez que, nesses casos, não é possível verificar se aquele rendimento foi oferecido à tributação. No entanto, uma vez identificado o beneficiário, deve ser afastada a possibilidade de aplicação do art. 61, caput, visto que é dever da autoridade fazendária fiscalizar o beneficiário para verificar eventual omissão de receita.

Além disso, no que diz respeito à aplicação do parágrafo 1º do mencionado dispositivo legal, a declaração de voto sustenta que a comprovação da causa do pagamento é necessária apenas para verificar se os valores pagos estão sujeitos à tributação do imposto sobre a renda ou se são mera transferência patrimonial. Assim, no entendimento da Conselheira, a natureza jurídica da causa do pagamento é irrelevante para determinação da incidência da norma legal.

É dizer, portanto, que, no entendimento da decisão, pouco importa se a causa do pagamento é lícita ou ilícita, sendo necessário apenas verificar se o montante está sujeito à tributação do imposto sobre a renda. Não sendo possível realizar tal verificação, deve ser exigido o IRRF à alíquota de 35%, nos termos do parágrafo 1º, do art. 61 da Lei nº 8.981/1995, caso o beneficiário não tenha oferecido o rendimento à tributação, bem como não tenha sido exigido do imposto.

Da leitura do acórdão nº 1301-003.826, de 18.6.2020, é possível concluir que se trata de precedente importante aos interesses do contribuinte, na medida em que, além de ter afastado a cobrança do IRRF no caso concreto, acatou diversas teses sustentadas pelos contribuintes em suas defesas.

 
(1)"Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica."
(2)Súmula CARF n. 114.

 
*Mariana Fernandez Angelo Alfonso é advogada. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Pós-graduada em Direito Tributário pela FGV-SP

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Mariana Fernandez Angelo Alfonso .



- Publicado em 11/03/2021



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