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Daniel Soares Gomes 
Mestrando em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), especialista em Direito Tributário e Processo Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), advogado atuante nas áreas tributária, comércio exterior, aduaneiro e societário do David & Athayde Advogados. E-mail: daniel@da.adv.br

Recuperação do indébito tributário reconhecido judicialmente - Contornos sobre o aproveitamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS (TEMA 69, STF) - Daniel Soares Gomes*

Artigo - Federal - 2020/3803

Recentemente o Poder Judiciário vem definindo algumas das controvérsias tributárias que durante anos foram objeto de debates pelos contribuintes, sendo um exemplo o julgamento do Tema 69 pelo STF, prescrevendo que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

Após o encerramento definitivo das ações judiciais pertinentes sobre tal tema, certificadas pelo trânsito em julgado, os contribuintes se deparam com a questão de como se aproveitar o indébito tributário reconhecido judicialmente, se por: restituição ou compensação.

Em regra, a restituição de tributos ocorre pela via dos precatórios, executando-se a decisão em juízo, normalmente decorrente de uma ação ajuizada pelo rito do procedimento comum. O modelo atual de pagamento de precatórios não beneficia o contribuinte, posto que a demora de seu pagamento é um dos grandes entraves econômicos de tal recebimento.

Não obstante isso, em alguns casos específicos, que serão tratados mais a frente, o Poder Judiciário, ou a própria Receita Federal, pode autorizar a restituição do indébito administrativamente, que também sofre o mesmo problema da morosidade na devolução dos valores nas contas do contribuinte.

O contribuinte também pode usar o indébito tributário pela modalidade da compensação, instrumentalizada mediante o encontro de contas entre seus créditos e débitos perante ao Erário. Esse modelo é muito mais célere, posto que independe de qualquer ação do poder público1, bastando-se que exista dívida que possa ser abatida com o crédito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado.

Nota-se que o fator tempo é imprescindível na análise do aproveitamento do crédito tributário, posto que as vias possíveis de utilização (restituição e compensação) possuem diferenças significativas quando analisamos esse elemento.

Porém, não é só isso, é importante lembrar que alguns processos judiciais envolvendo matéria tributário podem tramitar durante anos, como exemplo, o Tema 69 foi recebido no STF em 2007, e, até o momento, não teve seu julgamento concluído2.

Outra variável que se pode destacar para se entender o contexto da controvérsia, além da lentidão na definição dessas lides e da própria recuperação efetiva envolvendo o proveito econômico do indébito tributário reconhecido judicialmente, são os fatores econômicos que afetam a atividade empresarial como um todo.

Isso porque dados do Sebrae Nacional aponta que aproximadamente 24,4% das empresas fecham as portas com menos de dois anos de existência, podendo esse percentual pode chegar a 50% nos estabelecimentos com menos de quatro anos3.

Não fosse isso, nesses 13 (treze) anos em que se aguarda uma conclusão definitiva do julgamento do Tema 69, o mundo e o país passaram por diversas crises econômicas e financeiras, tais como: a crise do "subprime" em 2007, a crise financeira de 2008, a crise político-econômica de 2014, e, atualmente pelo crise econômica e epidemiológica do Coronavírus (Covid-19).

Existe, portanto, um antagonismo entre o tempo do Judiciário e o "tempo econômico" que corre contra o contribuinte.

Tal contexto pode levar a uma situação inusitada, no qual determinado contribuinte pode obter a tutela jurisdicional, reconhecendo o indébito tributário, e, contudo, não mais exercer mais qualquer atividade empresarial ao tempo de fruir economicamente da medida judicial obtida, seja pela via da restituição ou pela modalidade da compensação.

Essa situação pode ser mais traumática ainda quando o crédito tributário, decorrente de pagamento indevido ou a maior, tenha sido reconhecido pela via do mandado de segurança, por exemplo, uma vez que, em regra, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito ao ajuizamento de sua petição inicial (Súmula 271 do STF4), motivo pelo qual a decisão definitiva em matéria tributária proferida nessa via, somente declara que o contribuinte recolheu o tributo de forma indevida ou a maior, fazendo cessar tal cobrança a partir do trânsito em julgado da decisão final de dado processo judicial e reconhecendo o direito à compensação dos valores pagos indevidamente desde o protocolo da petição inicial de tal processo5.

Indagada sobre a possibilidade de restituição de indébito, na via administrativa, decorrentes de sentença declaratória do direito de compensação, o fisco se pronunciou através da Solução de Consulta COSIT 239 de 19 de agosto de 2019, vinculada a Solução de Consulta COSIT 382/2014, no sentido de que a restituição do indébito somente pode ser promovida pela via dos precatórios, na forma do art. 100 da Constituição Federal6.

O uso da via precatória é também é confirmado pela súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça7. Assim, caso o contribuinte continue no exercício de suas atividades, mas não gere débitos tributários para serem compensados ou os gere em quantidades ínfimas, a única alternativa que lhe restará será aproveitá-los pela letárgica via dos precatórios.

Dessa forma, o contribuinte que teve seu direito reconhecido por esse remédio constitucional tão somente poderá aproveitar-se do indébito tributário pela via da compensação, caso queira corrigir de maneira imediata a ilicitude que lhe foi perpetrada, não restando outra alternativa para se beneficiar, sem maiores demoras, dos valores que foram indevidamente recolhidos aos cofres públicos.

Essa posição restritiva do Fisco pode acabar por mitigar muito os efeitos financeiros e econômicos positivos de algumas ações envolvendo matéria tributária, considerando que muitas empresas podem ter diminuído suas atividades nos últimos anos ou mesmo as encerrado.

No entanto, tal entendimento do STJ e do Fisco Federal é contraditório com o que resta disposto no Parecer Normativo COSIT/RFB 1 de 31 de março de 2017: esse parecer foi expedido à época em que o Supremo Tribunal Federal definiu através do julgamento do RE 559.937, seguindo a sistemática da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação8, pois essas contribuições incidem sobre o valor aduaneiro, que não é composto por tributos em sua formação.

O referido parecer normativo permitia que o importador que não possuísse ação judicial em curso sobre a matéria, poderia solicitar o pagamento do indébito pela via da restituição, administrativamente, observado o disposto na legislação tributária (itens VI e VII do ato normativo).

De tal modo, surge a dúvida quanto a vedação no aproveitamento do indébito reconhecido judicialmente: (i) ou a RFB mudou seu posicionamento sobre a possibilidade de requerer a restituição administrativamente, (ii) ou ainda, na hipótese de a tese ser firmada em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, o tratamento aplicável é aquele previsto no parecer normativa, permitindo-se a restituição em dinheiro pela via administrativa.

Esse aparente conflito pode ser explicado a luz da natureza jurídica das decisões que debatem relações jurídicas tributárias.

Via de regra, o conteúdo decisório dessas lides possui parte de sua natureza declaratória, no qual se reconhece a tributação indevida ou a maior decorrente da inexistência de relação jurídica tributária, e, outro conteúdo de natureza condenatória ou mandamental, dependendo do pedido.

Na sua parte declaratória, o Poder Judiciário sempre irá acatar a tese de que o contribuinte apurou e recolheu de forma indevida algum tributo em favor do Poder Público. Dessa forma, o Poder Executivo tem a obrigação de cumprir o comando judicial, restituindo esses valores.

Ademais, a IN 1.717/2017, que estabelece os procedimentos administrativos de restituição do crédito tributário, prevê em seu art. 2º, que a RFB poderá restituir quantias recolhidas na hipótese de pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido, motivo pelo qual a vedação quanto ao aproveitamento do indébito reconhecido judicialmente parece não encontrar respaldo na legislação tributária.

Nesse contexto, toda a questão envolvendo o Tema 69, referente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, diante do atual cenário de contingenciamento de gastos do Poder Público, que vem não abrindo mão de qualquer receita, pode acabar influenciando algumas definições pelo Fisco Federal sobre a fruição econômica pelos contribuintes relativa tal a matéria.

Dessa forma, os contribuintes devem ficar atentos quanto ao aproveitamento do crédito reconhecido judicialmente, avaliando se os instrumentos jurídicos adotados, mandados de segurança e ações ordinárias ajuizadas, estão em harmonia com a expectativa de utilização do indébito tributário, restituição ou compensação.

 
1 Existe apenas o procedimento de habilitação de crédito decorrente de decisão transitada em julgada, que deve ser analisado em 30 (trinta) dias pela Receita Federal.
2 O julgamento do tema foi concluído em 15/03/2017, e, o acordão foi publicado no DJE em 02/10/2017, sendo que logo após a publicação, foram protocolados os Embargos de Declaração pela União, requerendo a modulação dos efeitos da decisão, tal como a definição da parcela a ser excluída da base de cálculo, se o imposto recolhido ou destacado.
A análise dos embargos fora marcada para os dias 05/12/2019 e 01/04/2020, sendo adiados nas duas datas, sem uma sinalização de um novo prazo para julgamento da controvérsia.
3 https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/sobrevivencia-das-empresas-no-brasil-102016.pdf
4 Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
5 Não obstante, os contribuintes podem requerer o direito a restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente.
6 Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
7 O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
8 No caso do julgamento do RE 559.937 - exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação - o Supremo Tribunal Federal não modulou os efeitos da decisão

 
*Daniel Soares Gomes é mestrando em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), especialista em Direito Tributário e Processo Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), advogado atuante nas áreas tributária, comércio exterior, aduaneiro e societário do David & Athayde Advogados.
E-mail: daniel@da.adv.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Daniel Soares Gomes.



- Publicado em 12/11/2021





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